Sentencia SOCIAL Nº 90/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00090/2020
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
Correo electrónico:
NIG: 06015 44 4 2019 0002376
Equipo/usuario: MES
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000017 /2020
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000577 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Susana
ABOGADO/A: JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 . DIRECCION000 .
ABOGADO/A: PEDRO LOPEZ DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 90/20
En CÁCERES, a trece de febrero de 2020.-
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº /2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. Jose Manuel Corbacho Palacios,
en nombre y representación de Dª. Susana , contra la sentencia de fecha 16/09/2019, dictada por JDO.
DE LO SOCIAL Nº2 de Badajoz, en el procedimiento sobre MODIFICACION DE CONDICIONES LABORALES nº
577/2019, seguido a instancia del recurrente frente a la empresa ' DIRECCION000 ', representada por el Sr.
Letrado Don Pedro López Domínguez, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Susana presentó demanda contra la empresa DIRECCION000 siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 262/2019, de fecha 16 de septiembre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Susana presta servicios laborales para la empresa DIRECCION000 .

en el centro de DIRECCION001 -Badajoz. Tiene una antigüedad de 07-06-2000.

SEGUNDO. La trabajadora es madre de una menor, Lina , nacida el NUM000 - 2013 residiendo en la CALLE000 de DIRECCION001 . En el curso 2019/2020 está matriculada como alumna oficial en el curso 1º de Educación Primaria en un colegio de DIRECCION001 -Badajoz.

TERCERO. El padre Hernan está empadronado en CALLE001 de DIRECCION002 .

CUARTO. El 24 de junio de 2019 hizo llegar a la empresa un escrito en el que solicitaba la adaptación de su horario en los términos que allí refería.

QUINTO. La empresa contestó.

'En DIRECCION001 , a 20 de julio de 2019.

Apreciada Sra. Susana , Acusamos recibo de su escrito recibido el pasado 24 de junio de 2019 en el que solicita una concreción de jornada y procedemos a darle respuesta a continuación.

En concreto Ud. solicita una concreción de su jornada de trabajo como Adjunta a Responsable de Tienda consistente en el siguiente esquema organizativo: Del 16 de septiembre al 15 de junio: - Semana 1: una sola apertura y un solo cierre - Semana 2: una sola apertura y ningún cierre - Semana 3: ninguna apertura y ningún cierre.

Del 16 de junio al 15 de septiembre: - Semana 1: ninguna apertura y solo cierre - Semana 2: una sola apertura y ningún cierre - Semana 3: una sola apertura y ningún cierre.

En primer lugar, cabe recordar que los turnos de trabajo establecidos para todo el personal de la tienda son turnos de trabajo rotativos de mañana y de tarde y la planificación se realiza por meses completos para garantizar la realización de las tareas de tienda en eficiencia y optimizando recursos garantizando siempre la normativa laboral y la calidad en la atención al cliente. Como usted sabe, la estructura de responsables de la tienda de DIRECCION001 en la cual usted trabaja se compone de un Gerente de Tienda, dos Adjuntos a Responsables de Tienda y un Asistente, todos ellos con una jornada de 40 horas de promedio semanal y sus turnos son rotativos de mañana o de tarde, comenzando el turno de mañana a las 7:00 horas con la entrada de los responsables a la tienda para realizar las tareas de apertura y finalizando el turno de tarde a las 22:30 horas con la salida del responsables del centro de trabajo tras el cierre de la tienda. Esta estructura de responsables se distribuye a lo largo de la semana de tal manera que como mínimo haya dos responsables desde primera hora de la mañana, que se encargan junto al equipo de cajeros/as, principalmente de la descarga del camión y de la reposición de la mercancía recibida en el mismo, entre la que se encuentran las familias de Fruta y Verdura, Carne, Congelado, Nevera, Panadería y Surtido Seco. Una vez colocada toda la mercancía, estos responsables tienen que garantizar que la apertura de tienda a los clientes se realice según los estándares de presentación y limpieza que establece la empresa. En lo que respecta al turno de tarde y el cierre de la tienda, la estructura de responsables se establece de tal manera que, al menos, siempre haya un responsable en dicho turno. Entre las principales tareas de este responsable están las de realizar el cierre financiero de la tienda, así como la de garantizar que la tienda queda perfectamente recogida, limpia y en condiciones de iniciar una nueva jornada de venta al día siguiente. Por lo tanto, además de garantizar el cumplimento de los procedimientos internos de DIRECCION000 , las tareas de los responsables del turno en los momentos de apertura y cierre de tienda, son las siguientes: - Apertura: o Pedido de Surtido Seco o Pedido de Fruta y Verdura o Pedido de Carne o Pedido de Pescado o Pedido de Congelado o Reposición de Mercancía: Fruta y Verdura y Carne o Garantizar colocación de precios o Revisión de ofertas diarias o Revisión de cartelería - Cierre: o Arqueo de todos los cajones de los cajeros/as del turno o Arqueo de la caja fuerte o Gestión de la recaudación diaria de la tienda o Contabilización de mermas Todas estas tareas resultan esenciales para el buen funcionamiento de la tienda y la correcta realización de las tareas que lleva a cabo el resto del equipo, a continuación, en el turno del día (tras la apertura) o del día siguiente (tras el cierre). Por ello, se trata de tareas que se tienen que llevar a cabo en esos momentos y no pueden ser ni adelantadas, en el caso del cierre, ni postpuestas, en el caso de la apertura. En consecuencia, es importante que en cada momento de apertura haya dos responsables y en cada momento de cierre haya al menos uno.

Habitualmente, un Adjunto a Responsable de Tienda realiza una media de 3 cierres a la semana para garantizar la correcta cobertura del servicio en la tienda y una rotación de los turnos del equipo de responsables de una tienda. Aparte de realizar las tareas ya relatadas en el momento del cierre y de la apertura, cabe recordar que entre las funciones descritas en la Descripción del Puesto de Trabajo (DPT) del Adjunto a Responsables de Tienda, puesto que usted desempeña, se encuentra el garantizar el buen funcionamiento de la operativa de tienda teniendo en cuenta la legislación vigente. Vista la organización de la tienda y las funciones de su puesto de trabajo y que constituyen el núcleo esencial de las tareas como Adjunto Responsable de Tienda y se corresponden con su nivel de responsabilidad dentro de la estructura de la tienda, acceder a la concreción que Ud. solicita no es posible. Ello por cuanto su solicitud de concreción supondría que Ud. realizaría únicamente: - Del 17 de septiembre al 15 de junio: 2 apertura y cierre cada tres semanas (con una semana en la que no haría ninguna apertura ni ningún cierre). En otras palabras, del total de 36 cierres, y aperturas que tiene la tienda en un período de 3 semanas, Ud. sólo trabajaría 3 de ellos, lo que supone un 8,33%.

- Del 16 de junio al 15 de septiembre: 2 aperturas y 1 cierre cada tres semanas. En otras palabras, del total de 36 cierres y aperturas que tiene la tienda en un período de 3 semanas, Ud. sólo trabajaría 3 de ellos, lo que supone un 8,33%. Al no estar presente en el turno para realizar las tareas propias de su puesto de trabajo en la apertura o el cierre, sería necesario programar a más responsables en el turno, sobrecargando así de personal a la tienda o a forzar a que sus compañeros responsables asuman un mayor número de cierres y/ o aperturas. Ello dificultaría, llegando a imposibilitar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de descansos entre jornadas y el derecho de sus compañeros a la conciliación de la vida personal y laboral. Por último, cabe destacar que entre los Principios de la Empresa se encuentra 'El trato justo y correcto es un deber de todos en nuestra empresa', por lo que aceptar su solicitud de concreción imposibilitaría la conciliación familiar y laboral no solo del resto del equipo de responsables de la tienda, sino también del resto de la plantilla de la tienda ya que estaríamos condenándolos a trabajar con mayor frecuencia en los turnos de apertura y cierre para suplir sus ausencias. Por todo ello y como le avanzábamos lamentamos tener que negarnos a la concreción que Ud. solicita'.



SEXTO. En el centro de DIRECCION001 prestan servicios: - Marcos - Susana - Adelaida - Tarsila - Teresa - Millán - Juan - Vicenta - Virginia - Yolanda - Angelica - Zulima - Marí Luz SÉPTIMO. Los cuatro primeros tienen la categoría de responsables y el resto son cajeros reponedores.

OCTAVO. El Sr. Millán hizo además de CPT que es un tercer responsable, aunque con facultades limitadas.

NOVENO. Además de la trabajadora dos de los responsables tienen hijos menores de edad. Ninguno ha pedido modificación de horario o adaptación de jornada.

DÉCIMO. Según los cuadrantes a la trabajadora le correspondían los siguientes horarios: Semanas Lunes Martes X Jueves Viernes Sábado 29 abril a 4 mayo 13:45 22:00 07:00 15:15 07:00 15:15 07:00 15:15 06-11 mayo 07:00 15:15 10:00 18:15 07:00 15:15 13:45 22:00 13:45 22:00 13-18 mayo 07:00 15:15 07:00 15:15 07:00 15:15 13:45 22:00 13:45 22:00 20-25 mayo 07.00- 15:15 DL 07:00- 15:15 13:45- 22:00 10:00- 18:15 07:00 15:15 27 mayo a 1 junio 07:00- 15:15 07:00- 15:15 13:45 22:00 10:00 18:15 DL 07:00 15:15 03-08 junio 07:00 15:15 07:00 15:15 07:00 15:15 07:00 15:15 13:45 22:00 DL 10-15 junio 13:15 22:00 10:00 17:00 13:45 22:00 17-22 junio 14:15 22:30 10:30 18:45 07:00 15:15 07:00 15:15 DL 07:00 15:15 24-29 junio 07:00 15:15 07:00 15:15 DL 14:15 22:30 07:00 15:15 01-06 julio 07:00 15:15 14:15 22:30 07:00 15:15 07:00 15:15 DL 08-13 julio 07:00 15:15 09:30 17:00 07:00 15:15 07:00 15:15 14:15 22:30 15-20 julio 14:15 22:30 10:45 17:15 07:00 15:15 22-27 julio 07:00 15:15 14:15 22:30 14:15 22:30 07:00 15:15 07:00 15:00 29 julio a 3 agosto 07:00 15:15 10:30 17:15 07:00 15:15 14:15 22:30 14:15 22:30 05-10 agosto 14:15 22:30 10:30 18:00 07:00 15:15 14:15 22:30 07:00 15:15 12-17 agosto 14:15 22:30 14:15 22:30 10:30 18:00 02-07 sept. 14:15 22:30 07:00 15:15 07:00 15:15 07:00 15:15 14:15 22:30 09-14 sept 14:15 22:30 14:15 22:30 10:30 18:30 07:00 15:15 07:00 15:15 16-21 sept 07:00 15:15 08:00 16:00 13:45 22:00 07:00 15:15 07:00 15:15 UNDÉCIMO. Fichajes de la trabajadora, hora de inicio: 2 mayo: 06.59 3mayo: 7:02 4mayo:06:31 6 ma.06:33 7mayo:9:14 8mayo:13:52 9may:14.27 10ma.07:01 11ma.07:00 13ma:06:31 14ma:06:57 15ma:06:58 16ma:14:18 18ma.07:02 21ma:06:59 24ma:13:52 25ma.13:40 27ma:06.31 28ma:07:01 29ma:14:37 1jun:07:01 3jun:07:00 4jun:07:02 5jun:07:00 6jun:07:01 07jun:13:48 13jun:14:02 14jun:10:18 15jun:13:54 17jun:16:57 18ju:10:37 19jun:06:59 20jun:06:59 22ju:07:02 24jun:07:01 25ju:07:03 26jun:07:02 29ju:06:59 1julio:06:59 2jul:14:13 4jul:07:01 5jul:07:01 09jul:07:01 10jul:09:57 11jul:07:01 12jul:07:01 13jul:14:09 16jul:14:26 17jul:10:40 20jul:07:00 22jul:07:00 23jul:14:12 24jul:14:19 25jul:07:00 26jul:07:00 29jul:07:02 1agos:07:01 2agos:14:15 3agos:14:20 5agos:14:18 6ag.;09:41 07ag:06:58 8ag:14:19 10ag:07:02 12ag:14:13 13ag:14:15 14ag:10:52 DUODÉCIMO. Las planillas y fichajes del resto de trabajadores se dan por reproducidos.

El fichaje con hora de inicio del Sr. Millán fue: 2 mayo: 14:00 3mayo:13:42 4mayo:06:31 6 ma.07:47 7ma.07:00 8mayo:06:59 9may:06:57 10ma.06:59 11ma.13:45 13ma:06:31 14ma:06:58 15ma:13:46 16ma:06:57 17ma:13:45 20ma:13:45 22ma:06:59 23ma:06:58 24ma:07:00 25ma.14:47 27ma:06:31 28ma:13:45 30ma:13:45 31ma:13:45 1jun:10:00 3jun:14:15 4jun:14:01 5jun:07:00 6jun:07:01 07jun:07:00 8jun:06:59 10jun:06:59 11jun:13:45 14jun:13:45 15jun:10:00 17jun:06:58 20jun:06:59 21jun:06:58 22ju:14:15 24jun:07:01 27jun:14:14 28jun:14:15 29ju:06:59 1julio:06:59 2jul:07:03 3juli:14:15 4jul:14:01 6jul:14:15 8julio:14:15 10jul:17:01 11jul:16:59 12jul:10:33 13jul:06:58 15jul:14:13 16jul:10:32 17jul:16:05 18jul:14:14 23jul:07:01 24jul:07:01 25jul: 14:28 26jul:14:15 27jul:14:42 29jul:14:17 30jul:14:16 12ag:07:01 13ag:07:00 14ag:15:35 17ago.14:14 DECIMO

TERCERO. El día del juicio y con carácter previo la empresa hizo 4 propuestas a la trabajadora: - En la tienda NUM001 DIRECCION001 -Badajoz: o Semana 1: turno de mañana o Semana 2: turno de tarde - En la tienda de DIRECCION002 -Badajoz o Durante el curso escolar: turno de mañana o Durante las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: turno de tarde - En la tienda NUM001 DIRECCION001 -Badajoz o Semana 1: 4 días turno de mañana + 1 día de medio turno o Semana 2: 4 días turno de tarde + 1 día de medio turno - En la tienda NUM001 de DIRECCION001 -Badajoz - Periodo del curso escolar: turno de mañana - Período vacacional: verano, Semana Santa y Navidad: turno de tarde DECIMO

CUARTO. La Orden de 17 de junio de 2011 regula los horarios de los centros públicos de Educación Infantil y Primaria, así como los específicos de Educación Especial, de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 30-06- 2011). El horario lectivo del alumnado quedaba fijado de lunes a viernes de 9,00 a 14,00 o de 9,00 a 17,00 horas. DECIMO

QUINTO. La Resolución de 13 de mayo de 2019 de la Secretaria General de Educación, aprobó el calendario escolar para el curso 2019/2020 (DOE 29-05-2019). DECIMO

SEXTO. Es aplicable el Convenio colectivo de DIRECCION000 (BOE 08-06-2016).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Susana contra la empresa DIRECCION000 . Por ello absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Susana , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados los autos por el Juzgado de lo Social a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 03 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda mediante la que pretende que por la empresa demandada se le adapte el horario de trabajo con el fin de conciliar su vida personal, familiar y laboral debido a las necesidades escolares de una hija menor que tiene a su cargo, como previene el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y en un primer motivo denuncia la infracción de dicho art. en relación con los 14, 10 y 39 de la Constitución con cita de Sentencias del Tribunal Constitucional y de varias leyes y normas, tanto nacionales como internacionales.

Como nos dice la STC 74/2007, de 16 de abril, 'los derechos fundamentales operan en el ámbito de las relaciones laborales (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2), aunque resulten modalizados por el contrato de trabajo, según hemos recordado con reiteración (entre otras muchas, SSTC 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 20/2002, de 28 de enero, FJ 4; 213/2002, de 11 de noviembre, FJ 7; y 126/2003, de 30 de junio, FJ 7)' y en el mismo sentido, la STS 99/1994, de 11 abril, razona: 'el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada ( STC 88/1985). Pero que, partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental ( arts. 38 y 33 CE). Es en aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en que se integra, y en la apreciada razonabilidad de éstos, como se ha afirmado que manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral [ SSTC 73/1982; 120/1983; 19/1985; 170/1987; 6/1988; 129/1989 ó 126/1990, entre otras]'.

Por ello, en el caso del derecho que aquí se trata, el de solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, a las que, en principio, puede aspirar la demandante por tener una hija que no ha cumplido los doce años, el art. 34.8 ET establece que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, añadiendo que en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.



SEGUNDO.- Respecto al derecho que nos ocupa, se razona con acierto en la sentencia del Tribunal Superior de Canarias, con sede en Las Palmas, de 30 de noviembre de 2011, rec. 1408/2009, aunque fuera anulada por la STS 25 de marzo de 2013, rec. 957/2012, pero no porque su doctrina fuera desacertada sino porque la sentencia que en el recurso se revocó no era susceptible de suplicación: [La LO 3/2007, 22 marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres entre sus muchos objetivos trata de cubrir las carencias apreciadas en la normativa anterior en el régimen jurídico de instituciones como la reducción de jornada para cuidado de familiares, introduciendo, como ya se expuso, un nuevo apartado, ocho, en el artículo 34.8 ET que reconoce el derecho del trabajador adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, pero como advierte la STS 20 octubre 2010 esta nueva previsión no delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado en el artículo 34 ET precepto que regula la jornada de trabajo, pues el derecho se reconoce 'en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario'.

En el caso que nos ocupa, no constando la existencia de previsión convencional al respecto, procede la ponderación de las circunstancias concurrentes, y al efecto se toman como pautas orientativas las ofrecidas en el Auto del Tribunal Constitucional de 12 enero 2009: La valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de jornada. La trabajadora no tiene que probar las razones de su solicitud cuando no se cuestionan en el proceso, habiéndose limitado el debate procesal a la cuestión estrictamente jurídica de determinar si la concreta forma de reducción de la jornada planteada podía entenderse o no amparada por la regulación legal.

Son irrelevantes por el contrario las características concretas de la jornada de trabajo originaria.

Desde la perspectiva de la empresa son circunstancias a ponderar la magnitud de las dificultades que se derivarían de atender la petición de la trabajadora y la facilidad o dificultad de su superación].

En la misma línea, nos dice la STC 14-03-2011, nº 24/2011, en la que, precisamente, se dice que la STC 3/2007, que se cita en el motivo no es aplicable a este caso pues en ella lo que se contemplaba era una reducción de jornada para el cuidado de hijos, se mantiene que 'el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada que examinamos, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a)' y en la STC 26/2011, de 14 de marzo, que también se cita en el motivo y en la recurrida, aunque con error en el año, se razona que 'la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional' y en este caso concreto la juzgadora de instancia, ha efectuado esa ponderación llegando a la conclusión de que la adaptación de jornada que pretende la demandante es desproporcionada y, en cambio, razonable la argumentación de la empresa para oponerse a la pretensión, considerando que las tareas con respecto a su hija que con el horario propuesto pretende atender la demandante no están imposibilitadas, sino tan solo ligeramente limitadas con el que tiene asignado.

En cambio, la doctrina que sienta la STC 140/2018 que también se cita en el recurso no parece que tenga aquí mucho encaje al referirse a la extensión extraterritorial de la jurisdicción penal.



TERCERO.- Tampoco nada se establece respecto al derecho que nos ocupa en el convenio colectivo de DIRECCION000 , publicado en el BOE de 8 de junio de 2016, ni siquiera, salvo detalles que en este caso poco afectan, en el Capítulo VII, relativo a 'Licencias, protección a la vida familiar y excedencias', y ante ello, el mismo art. 34.8 ET nos dice que en ausencia de pacto en la negociación colectiva, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días y que, finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión, para acabar diciendo que las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 LRJS, en cuyo nº 1 se establece que 'el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia'.

En este caso, lo primero que se observa es que, según resulta del firme relato fáctico de la sentencia recurrida, no consta que entre la solicitud de la demandante y la respuesta de la empresa se procediera a ese 'proceso de negociación' que establece el art. 34.8 ET y que, aunque antes del juicio la empresa hizo cuatro propuestas a la trabajadora, no constando tampoco que esas propuestas se hicieran antes no puede exigirse que la trabajadora las examine y decida sobre ellas en ese momento, también es cierto que ella tampoco llevó una alternativa a la propuesta inicial ni consta que solicitara que la empresa abriera ese proceso, por lo que no se ha cumplido por ninguna de las partes esa voluntad del legislador de mantener 'un marco de negociación entre las partes de buena fe que ha de permanecer abierto' a la que se refiere la juzgadora de instancia al final del cuarto fundamento de derecho de su sentencia.

Pero esa circunstancia no puede determinar que se de la razón a ninguna de las dos partes, es decir que se estime íntegramente la demanda, como pretende la recurrente, ni que se desestime de la misma forma, como se ha hecho en la sentencia, sino que ha de darse a las partes la oportunidad, mediante ese 'proceso de negociación' omitido, de llegar a un acuerdo y, si ello no fuera posible que lleven al proceso las propuestas que en él hayan podido efectuar, para que puedan ser consideradas adecuadamente.

De lo expuesto se deriva que el otro motivo del recurso, en el que se pretende que se condene a la empresa a indemnizar a la trabajadora los posibles daños y perjuicios que haya sufrido no puede prosperar porque estaba supeditada al éxito del motivo anterior.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado en parte, para imponer a la empresa que abra ese período por un plazo de quince días, que puede considerase suficiente, a los efectos expuestos, sin que ello suponga que en esta sentencia se incurra en incongruencia 'extra petita' porque puede considerarse que lo que se resuelve está implícito en la demanda al tratarse de otra posibilidad de que se conceda lo que en ella se pretende aunque no sea exactamente en la misma forma y, por tanto, 'quien pide lo más pide lo menos'.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Susana contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a DIRECCION000 , revocamos la sentencia recurrida a que, a partir de la notificación de esta sentencia, la empresa demandad lleve a cabo con la demandante un proceso de negociación de quince días sobre la solicitud de adaptación de la jornada de trabajo en la forma que se establece en el tercer fundamento de esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66001720, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.