Sentencia SOCIAL Nº 90/2022, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 436/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3DE PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00090/2022

DSP 436/2021

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a quince de marzo de 2022.

JUEZ QUE LA DICTA: MONICA GARCIA BARTOLOME

DEMANDANTE: Doroteo

LETRADO: JOSE LUIS TUGORES SUREDA

DEMANDADO: EL MATAMBRITO S.L.

LETRADO: ANTONI FRAU SITGES

DEMANDADO: SAM EMPRESA DE SERVICIOS DEL MUNICIPIO DE MANACOR S.A. / AYUNTAMIENTO DE MANACOR

LETRADA: MARTA AGUILÓ MARTI

PROCURADORA: CARMEN GAYÁ FONT

OBJETO DEL JUICIO: DESPIDO

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18.5.2021 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de juicio, este tuvo lugar el día señalado con la presencia de todas las partes.

La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. Las codemandadas solicitaron la desestimación de la demanda.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

1.-D. Doroteo, titular del DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa El Matambrito S.L., bajo la cobertura de contrato fijo discontinuo a tiempo completo, categoría profesional de conductor.

La temporada estival comprendía del 01 mayo al 31 octubre.

El salario regulador concordado por las partes asciende a 1.388,15 euros, con inclusión de prorrata de pagas extra.

Inició la prestación de servicios en fecha 8.7.2013.

Prestó servicios efectivos en los siguientes periodos:

8.7. 2013 a 30.9. 2013, 38 días

1.10. 2013 a 31.10. 2013, 14 días

1.5. 2014 a 31.10. 2014, 179 días

1.5. 2015 a 31.10. 2015, 184 días

19. 4. 2016 a 31.10.2016, 196 días

20.4. 2017 a 31.10. 2017, 195 días

1.5. 2018 a 31.10. 2018, 184 días

5.11. 2018 a 30.11. 2018, 26 días

8.4.2019 a 31.10. 2019, 207 días

16.12.2019 a 16.3.2020, 92 días

1.5. 2020 a 30.9. 2020, 153 días

Total: 1.537 días

Es de aplicación el convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. (BOE 30 julio 2013.)

(Hechos concordados)

2.-El Ayuntamiento de Manacor mediante resolución de fecha 24 de mayo de 2019 adjudicó la autorización administrativa para la explotación de dichos servicios a EL MATAMBRITO SL. La duración de dicha autorización administrativa comprendía la temporada turística de 2019, con efectos de 1/05/2019 hasta el 30/04/2020, pudiéndose prorrogar por otra temporada, desde el 1/05/2020 al 30/04/2021. El contrato fue firmado entre las partes el 30.05.19. En su cláusula 3ª se dice: ' la pròrroga será obligatòria per l'autoritzatari amb les mateixes condicions pactades, sempre que l'òrgan de contractació hagi notificat a l'autoritzatari amb un preavís al menys de dos mesos d'antelació a la finalització de l'autorització, la voluntat de l'òrgan de contractació de prorrogar-la'.

El contratista tenía la obligación de adquirir, instalar y almacenar los elementos objeto de explotación, pasarelas de madera, duchas y baños públicos, etc de acuerdo con las características definidas por el contratante pliego de condiciones administrativas y anexos.

(No controvertido)

3.- En fecha 23/03/2020 EL MATAMBRITO SL solicitó al Ayuntamiento la prórroga de la autorización administrativa hasta el 30/04/2021, siendo denegada dicha prórroga por resolución del Ayuntamiento de fecha 29/04/2020 (documento n.º 4 y 5 ramo de la actora dentro del acontecimiento nº 152). La empresa solicitaba la reducción del canon al 50%. En un nuevo escrito de El Matambrito en fecha 15.04.20 solicita nuevamente la prórroga con una reducción del canon del 100%. El Ayuntamiento mediante decreto de fecha 29.04.20 (notificado el 30.04.20) acordó: 'Desestimar les sol.licituds presentades per la mercantil EL MATAMBRITO SL en el registre d'entrada electrònic en data 15 i 28 d'abril de 2020 que demana prorrogar per la temporada turística 2020, període comprès entre l'1 de

maig de 2020 al 30 d'abril de 2021, l'autorització administrativa reglamentada per a l'explotació dels serveis de temporada de les platges del terme de Manacor, i que compren les actuacions de neteja, però amb unes condicions distintes a les adjudicades, atès que, malgrat la vigent situació d'estat d'alarma ocasionada per el COVID-19 i les mesures adoptades a l'efecte pel Govern de l'Estat i les comunitats autònomes poden afectar a l'explotació de l'esmentat negoci jurídic, i que, malgrat acordada de mutu acord la pròrroga de l'autorització per la temporada 2020 amb les mateixes condicions que les pactades, la actual situació podría justificar una modificació no prevista en el plec, de les condicions econòmiques previ el corresponent estudi econòmic, les condicionsa les quals sotmet la pròrroga l'autoritzatari (econòmiques i d'ampliació de termini de l'autorització) son inadmissibles perquè impliquen una alteració substancial de les condicions originaries adjudicades que no poden ser acceptades atesa la incertesa a la data d'aquesta proposta sobre quan es podrà exercir l'activitat objecte de l'autorització i en quines condicions es podrà executar, i a la impossibilitat amb caràcter previ a l'inici de l'activitat d'avaluar la proporcionalitat de les condicions econòmiques a modificar, ja que fins quefinalitzi la temporada turística no podrà determinar-se quines conseqüències ha suposat el coronavirus en aquesta activitat econòmica i quina haurà estat la demanda real de tota la temporada turística'. No consta su impugnación.

4.- Durante la temporada del año 2020 las playas del T.M de

Manacor no se explotaron.

5.-EL MATAMBRITO procedió a tramitar un ERTE por fuerza mayor, en el que fue incluido el actor (documento N.º 6), suspendiendo su contrato fijo discontinuo desde la fecha en que iniciaba la prestación de los servicios, el 1/05/2020.

6.- El Ayuntamiento de Manacor en fecha 25.03.21 encargó a la empresa de titularidad pública SAM EMPRESA DE SERVICIOS DEL MUNICIPIO DE MANACOR SA la gestión y explotación del dominio público marítimo terrestre de las playas del T.M de Manacor mediante un medio propio personificado de conformidad con el art. 32 de la LCSP por un término de dos años prorrogables a dos años más. La SAM se constituyó como una sociedad anónima y tiene como socio único al Ayuntamiento de Manacor. Les tasques principals, de conformitat amb els documents d'encàrrec, consistiran en:

gestió dels residus de les platges; neteja de les platges, tant mecànica com manual; retirada deles restes de Posidònia oceànica; neteja i manteniment d'àmbits específics, establint mesures deneteja prevenció COVID- 19; adquisició, instal· lació i emmagatzematge dels elementsd'equipament de les platges. La empresa SAM convocó en marzo de 2021 dos procesos selectivos para constituir una bolsa de conductores y otra de peones para la cobertura con carácter general de las necesidades propias de la empresa.

7.- El Matambrito realizó una comunicación al trabajador en los siguientes términos( Doc. Nº 1 acompañado con la demanda):'La empresa le comunica que el Ayuntamiento de Manacor ha tomado la decisión de adjudicar a la Sociedad Anónima Municipal la explotación de los servicios de temporada delas playas del término municipal, y habida cuenta de que el Convenio Colectivo que regula las condiciones laborales del personal adscrito al servicio establece la obligatoriedad de la subrogación del personal, esta entidad ha procedido en cumplimiento de lo establecido por dicho convenio a comunicar al Ayuntamiento sus datos de contacto y condiciones laborales a efectos de que se subrogue en los derechos y obligaciones de su relación laboral, y pueda

proceder en el momento oportuno a realizar el llamamiento para el inicio de la temporada de trabajo'. La empresa Matambrito presentó en fecha 24.03.21 ante el Ayuntamiento de Manacor la documentación exigida por el convenio colectivo para que la empresa entrante tuviera conocimiento del personal que debía, a su juicio, subrogar

8.-El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

9.- En fecha 185.05.21 se celebró ante el TAMIB el acto de conciliación con el resultado de celebrado sin acuerdo. La papeleta de conciliación se presentó el día 3.5.2021

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio destacando la documentación aportada por las partes y resaltando que los hechos no son controvertidos y sí lo son las consecuencias jurídicas de los mismos.

Las circunstancias laborales han sido concordadas.

Plantea la actora la estimación por despido improcedente frente a las codemandadas ante la falta de llamamiento del trabajador en la temporada del año 2021, solicitando su condena solidaria.

La empresa El Matambrito alega que por su parte se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio colectivo de aplicación, documentación para la empresa entrante en el servicio de gestión, mantenimiento y limpieza de las playas

del T.M. de Manacor que había venido desarrollando, de los datos de los trabajadores que debían ser subrogados por la SAM ante la nueva prestación de dicho servicio por ésta y que dicha subrogación viene impuesta por el art. 50 del Convenio, que establece que la subrogación tendrá lugar entre las entidades que se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de gestión de servicios públicos, contratos o concesiones para la explotación de los mismos, como sucede en este caso. En sus apartados 5 y 6 se recoge expresamente que :

'5. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo u

otra circunstancia de carácter temporal que afecte a la contrata y obligue a su interrupción temporal por cualquier

causa o suspensión administrativa del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia justificará un expediente de regulación de empleo temporal en los términos establecidos en la legislación vigente, para la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados, los cuales conservan, durante dicho año, el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la contrata en cuestión al que tendrán derecho a retornar desde el momento en que se reanude el servicio suspendido o se reabra el centro de trabajo cerrado, debiendo aplicarse la subrogación regulada en el presente convenio.

6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de finalización o rescisión de la contrata por cualquier causa, con cesación de la prestación de los servicios y actividades objeto de la misma, y posteriormente contratase de nuevo el servicio con otra empresa en el plazo de un año, la nueva concesionaria o contratista deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa que cumpliese los requisitos establecidos en el presente artículo al momento de finalización o rescisión y siempre que la empresa saliente cumpla con los requisitos establecidos en el presente artículo. Igualmente, en caso de rescisión de la contrata por cualquier causa, de forma que pase a realizarse el servicio de forma directa con personal

propio, sea o no de nueva contratación, el personal afectado de la empresa saliente que venía prestando el servicio tendrá derecho a ser subrogado por la entidad que realice el servicio'. Por ello, ya que dichas funciones de limpieza y gestión de las playas forman parte de su objeto social, concluye que la codemandada SAM, como empresa entrante, tiene la obligación de subrogar a los trabajadores de EL Matambrito SL adscritos al servicio de explotación y mantenimiento de playas del término municipal de Manacor.

La demandada El Matambrito sostiene que, impuesta la subrogación por el Convenio aplicable, la codemandada SAM EMPRESA DE SERVICIOS DEL MUNICIPIO DE MANACOR SA, como empresa entrante, tiene la obligación de subrogar a los trabajadores de EL MATAMBRITO SL adscritos al servicio de explotación y mantenimiento de playas del término municipal de Manacor.

Por parte del Ayuntamiento de Manacor y de la empresa SAM se niega dicha responsabilidad. Se alega que durante la temporada 2020 no se pudo prestar el servicio, porque la empresa adjudicataria quiso modificar las condiciones asumidas en su día. Por tanto la empresa MATAMBRITO SL en el inicio de la temporada 2020, el mes de mayo, debió de comunicar al trabajador en el llamamiento en su caso realizado que ya no tenía la concesión para la explotación de las playas del término municipal de Manacor.

Defiende el Ayuntamiento y la SAM que la gestión de este servicio público desde la temporada del 2021, de manera temporal y puntual mediante la figura del encargo de gestión a medio propio personificado regulado en el art 32 de la LCSP no tendrá la consideración jurídica de contrato. A su juicio, la SAM no tiene la obligación de subrogarse en el contrato del trabajador ni del resto de sus compañeros ni el Ayuntamiento de Manacor asumir obligación alguna de las solicitadas en el suplico de la demanda. Así se expuso en su día en el pliego de cláusulas administrativas que debía regir el concurso para la explotación de terceros de las instalaciones desmontables de las playas que comprenden la

explotación de los servicios de las playas, mantenimiento y limpieza de las playas del término municipal, de Manacor durante la temporada turística 2019, que finalmente fue adjudicada a la empresa MATAMBRITO S.L.

' L'autoritzatari tindrà el personal necessari per a la seva prestació, comprometent-se acontractar i mantenir una plantilla suficient per atendre els serveis contractats i els que en cadamoment siguin requerits. Aquest personal dependrà exclusivament de l'adjudicatari, el qualtindrà tots el drets i deures inherents a la seva qualitat d'empleador respecte del mateix, essent l'Ajuntament del tot alien a aquestes relacions laborals tant durant l'execució de la autorització com a la seva finalització, ben entès que no hi haurà vinculació laboral ambl'Ajuntament. sense que en cap

cas pugui al·legar-se cap dret per aquest personal en relació amb l'Ajuntament , ni exigir-se a aquest responsabilitats de qualsevol classe, com a conseqüència de les obligacions existents entre l'adjudicatari i els seus empleats, inclòs en el supòsit de què els acomiadaments o mesures que adopti es basin en l'incompliment, interpretació o resolució de l'autorització'.

No se ha producido una sucesión de contratas, y sí, la reversión del servicio de la explotación de playas del término municipal de Manacor por parte del Ayuntamiento de

Manacor, titular del mismo, al verse obligado a ello, decidiéndose encomendar dicho servicio público a la SAM como medio propio personificado. Niega la posibilidad de imposición de la subrogación de la administración a través de Convenio Colectivo que no puede afectar a quien no está incluido en el ámbito funcional del mismo. Tampoco existe una sucesión legal del art 44 ET definiendo este artículo la sucesión de empresa como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria y en el caso que nos ocupa, la empresa El Matambrito S.L. no ha trasmitido a la SAM ningún conjunto de bienes materiales orientados y organizados para la consecución de un fin productivo ni se ha producido una sucesión de plantillas.

SEGUNDO.-Debe analizarse en primer lugar si debe declararse como despido improcedente la falta de llamamiento acaecida en la temporada del año 2021. El actor había venido trabajando para la empresa en su condición de fijo discontinuo desde el inicio de temporada en el día 1 del mes de mayo hasta su fin el ultimo dia de octubre. Si bien el trabajador fue incluido en ERTE por Fuerza Mayor derivado de la situación de pandemia quedando su contrato suspendido, en mayo de 2021 no se realizó su llamamiento habitual. Debemos empezar señalando que en los periodos de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su extinción, siendo que esta subsiste. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016, que establece que:

'Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos

de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos

llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no

trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho

de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'

La falta de llamamiento en la temporada 2021, uno de mayo, conlleva la declaración de la improcedencia del despido realizado con las consecuencias que establece el art. 56 del ET.

Vistas las circunstancias laborales declaradas probadas, la

indemnización que en su caso, correspondería al trabajador asciende a la suma de 6.400,70 euros (salario diario 45,64 euros) por un total de 1537 días trabajados.

TERCERO.-Una vez declarada la improcedencia debe analizare la responsabilidad de las codemandadas, partiendo de que no estamos ante una sucesión de contratas adjudicadas a terceros sino que la prestación del servicio la realiza el Ayuntamiento de Manacor a través de la SAM como medio propio personificado en la temporada 2021. El Matambrito S.L. anterior adjudicataria del servicio cesó en la misma en el año 2019 dado que la prórroga a la que tenía derecho en el año 2020 se desestimó por el Ayuntamiento de Manacor que no accedió a las solicitudes de modificación de condiciones que propuso y sin que dicha decisión resultara recurrida. Entendemos por ello que en el año 2021 El Matambrito no era la explotadora del servicio y ello porque la suspensión de plazos administrativos durante la vigencia del estado de alarma prevista en el Real Decreto 463/20 de 14 de marzo (disp.. adic. 3ª) se refiere a la suspensión de plazos administrativos ordinarios y no a la suspensión de contratos en ejecución habiendo finalizado la autorización en el término previsto, el 30.04.20 porque no se acordó su prórroga. Pese a ello y habida cuenta de la Pandemia por COVID-19 y la no explotación de las playas del T.M. de Manacor en la temporada del 2021, habrá de considerarse si el Ayuntamiento y la SAM deben responder bien de forma principal, bien solidariamente, de las consecuencias de la improcedencia del despido, en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo o por la sucesión del art. 44 del ET.

En el primero de los aspectos, el Tribunal Supremo. Sala de

lo Social. (núm. de Recurso: 3627/2011), Sentencia de 26/07/12, señala que:

'En todo caso, lo que no puede estimarse aplicable en el caso que nos ocupa es la subrogación del personal que regula el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria etc., a efectos de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, porque, acorde con el criterio que expusimos anteriormente, la absorción del personal se prevé solamente 'entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o, de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio', precisando en el art. 52 que la subrogación de personal 'operará en todos los supuestos de sustitución de contratas...', siendo evidente que el Ayuntamiento que tenía adjudicado el servicio de limpieza viaria a una empresa del sector, cuando rescinde dicha adjudicación y asume directamente la ejecución del servicio público, no actúa como otro contratista del sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a otro contratista anterior'.

Entiende el Tribunal Supremo que en estos casos, similar al

que nos ocupa, no se producen los requisitos de la Directiva Comunitaria 2001/23 ni del art 44 del ET .

El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva

2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse, dice esta Sentencia, ' en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.

Es decir se produce la extinción del contrato por causas objetivas de los contratos de trabajo de los actores por el

fin de la contrata, causa legitima de extinción que reconoce la jurisprudencia'.

Esa utilización de medios propios que ha realizado el Ayuntamiento de Manacor mediante la SAM no puede considerarse como una nueva adjudicación. Así el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Social), sec. 1ª, S 23- 05-2014, en un caso similar determina que: ' no hay un nuevo adjudicatario sino que la explotación del servicio público de aparcamiento del mercado de Puigmercadal se gestiona directamente por el Ajuntament de Manresa con sus propios medios a través del encargo de gestión a un servicio técnico del Ayuntamiento como es la empresa Forum S.A, y de conformidad con los arts. citados anteriormente ello no lleva consigo la cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos necesarios para su ejercicio, pues la responsabilidad es la del Ajuntament de Manresa, es decir son actos administrativos de encargo en el sector público pues así lo prevén los arts. citados anteriormente, al ser claro el contenido de los mismos y permitir la actuación del Ajuntament de Manresa en los términos que ha quedado probado, por lo que cuando utiliza sus propios medios como indica la parte recurrente no se puede considerar que la actuación tenga la consideración de contrato sino la actuación en el ámbito del régimen de funcionamiento del organismo público que es el Ajuntament de Manresa'.

Debe pues rechazarse esa subrogación tanto convencional como por la vía del art. 44 del ET.

Al respecto, la Sentencia del TSJ Illes Balears (Social), sec. 1ª, S 07-09-2017, nº 318/2017, rec. 6/2017:

'Como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, cuyo general conocimiento excusa toda cita, la simple sucesión de contratistas no implica la existencia de subrogación empresarial al amparo de lo establecido en el artículo 44 ET, sin perjuicio de que la subrogación pueda venir impuesta por el convenio colectivo del sector o el pliego de condiciones.

La continuación de la actividad no es elemento decisivo si no va acompañada de otros elementos determinantes de la sucesión empresarial y ello, aunque quien continúe la actividad sea quien había contratado su realización por otra empresa y decide pasar a desarrollarla con su propio personal.

Para que haya sucesión de empresa debe tener lugar la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Interpretando la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001 (EDL 2001/19273), sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, de la que el art. 44 ET es transposición, el TJUE ha señalado que constituye tal entidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio , suficientemente estructurada y autónoma ( STJCE de 10 diciembre 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; de 26 septiembre 2000, Mayeur, C- 175/99; de 13 septiembre 2007, Jouini y otros, C-458/05; y de 29 julio 2010, UGT, C-151/09). El criterio decisivo es determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario ( STJCE 18 de marzo de 1986, Spijkers, C-24/85).

Por tanto, la simple sucesión de contratistas o de concesionarios en la actividad objeto de contrato concesión

no integran el supuesto del artículo 44 ET ni de la Directiva 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en cuyo contexto debe ser interpretado el art. 44 ET citado, como pone de relieve la STS/IV 30-12-1993.

Esta normativa convencional no resulta aplicable ni al Consell Insular, ni al ayuntamiento de Soller.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1996 (RJ 1996/7797) la libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, establecida por el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores , no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, representatividad que es considerada por el artículo 87 del propio cuerpo legal a efectos de fijar la que se precisa para gozar de la necesaria legitimación, con distintas reglas según cual fuera aquélla. El convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio. En idéntica línea, esta Sala ha declarado también que, en tanto que «res inter alios acta» ( art. 1257 CC ), la voluntad normadora colectiva carece de potestad para vincular jurídicamente a sujetos que, por pertenecer a sectores productivos distintos del que es materia de regulación convencional, no pueden estar representados por las partes negociadoras del convenio'.

En base a dicha Jurisprudencia, ni convencionalmente ni por la vía del art. 44 del ET puede predicarse que ha existido una sucesión de empresas en la explotación del servicio. En

el primero de los casos porque el convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y

conservación de alcantarillado no es de aplicación ni al Ayuntamiento de Manacor ni a la SAM, en el segundo, porque no ha existido el traspaso de un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma de conformidad con la interpretación del art. 44 del ET que realiza la Normativa Comunitaria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de D. Doroteo frente a la empresa EL MATAMBRITO S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante, realizado por la empresa demandada con efectos del 1.05.21, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en 6.400,70 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 45,64 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

ABSUELVO al AYUNTAMIENTO DE MANACOR y la EMPRESA DE SERVICIOS DEL MUNICIPIO DE MANACOR (SAM), de las pretensiones formuladas en su contra.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LRJS, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente. Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.