Sentencia Social Nº 900/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 23 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. núm. 4077/04

Recurso contra Sentencia núm. 4077/04

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintitres de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 900/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 4077/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia, en los autos núm. 1121/01, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Constantino , asistido por el Letrado D. Marcos Mª Hermida Revilla, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA VALENCIANA LEVANTE, representada por el Letrado D. Jesús Monfort Ferrer, COMERCIAL TERRESTRE MARÍTIMA DE LEVANTE, S.L. y COMERCIAL TERRESTRE MARÍTIMA DE VALENCIA, S.L. y MUTUA ASEPEYO, y en los que es recurrente la demandada Muvale, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de julio de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda debo declarar y declaro que D. Constantino, se halla en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS, TGSS Comercial Terrestre Marítima de Levante S.L., Comercial Terrestre Marítima de Valencia S.L. y Mutua Valenciana Levante a estar y pasar por esta Resolución y a la Mutua Valenciana Levante a que abone a la parte actora la indemnización en la cuantía de 23367,35 euros, absolviendo a la Mutua Asepeyo por falta de legitimación pasiva".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte demandante D. Constantino nacido el 28-8-1963 , afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con número NUM000, por su profesión habitual de conductor-vigilante, en situación de IT desde 5-2-2001, tras la cual se instruyo expediente administrativo para la calificación de su estado, en el que recayó Resolución del INSS de fecha 27-9- 2001 que determinó que la parte actora no se halla afecta de invalidez permanente en grado alguno. Disconforme el demandante con dicha Resolución, interpuso el 31-10-2001 reclamación previa, postulando que su Estado fuera calificado como constitutivo invalidez permanente en el grado de total o subsidiariamente en el grado parcial para su profesión habitual, derivado de accidente laboral, reclamación previa , que fue desestimada por resolución de 19-12-2001. La base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total derivada de accidente laboral postulada es de 973,64 euros , la fecha de efectos económicos de la prestación es de 26-9-2001. La indemnización de la incapacidad permanente parcial asciende a 23367 ,35 euros. El actor sigue ostentando el permiso de conducción C1 para la conducción de camiones rígidos y de más de 3500 Kg. SEGUNDO.- Que la demandante prestó sus servicios para la empresa Comercial Terrestre Marítima de Valencia S.L. como conductor repartidor desde el 4-10-1999 hasta el 3-7-2000, empresa que tenía concertada la cobertura por contingencias laborales con la Mutua Asepeyo. El actor prestó sus servicios para la empresa Comercial Terrestre Marítima de Levante S.L. como conductor repartidor desde el 4-7-2000 hasta el 3-8-2001, mercantil que tenía concertada la cobertura por contingencias laborales con la Mutua Valenciana de Levante, hallándose al corriente en el pago de las cuotas. TERCERO.- Que en 5-5-2000 el actor sufrió un accidente que le causó dolor en el hombro Derecho por el que recibió asistencia de la Mutua Asepeyo sin precisar baja. En 3-6-2001 el actor, hallándose en situación de pluriempleo sufrió un accidente mientras trabajaba para la empresa Vinsa , que le produjo una fractura abierta de 5º dedo, del que causó alta por curación el 20-7-2001. El actor permaneció en situación de IT-AT desde el 2 hasta el 5-1-2001 con el diagnostico de artropatía acromio clavicular derecha. En fecha 5-2-2001 el actor inició situación de IT.AT con el diagnóstico de fuerte dolor en el hombro Derecho. El proceso de IT que el actor inició el 2-1-2001 fue objeto de un expediente de determinación de contingencia en el que por Resolución de 19-6-2001 se declaró que el mismo tiene origen en accidente laboral. CUARTO.- Que en fecha 12-2000 en RNM el actor presenta signos degenerativos acromio-clavicular que impronta sobre unión músculo-tendinosa en relación con s. impingement subacromial, bursitis acromio- deltoidea. El 10-1-2001 se practicó al actor una RNM de hombro Derecho que determinó como conclusión que el actor presenta signos en relación con mecanismo de esfuerzo sobre el hombro derecho con líquido en la articulación acromio clavicular y por debajo del acromión en relación a esguice del ligamento coracoacromial. Tendinitis reactiva en el tendón del manguito de los rotadores sin presencia de líquidos no roturas fibrilares significativas. Entesopatía del tendón del subescapular, estando bien identificado el tendón de la porción larga del bíceps con una morfología y topografía normales. Fue intervenido quirúrgicamente en Julio-2002 , efectuándole una acromioplastia con bursectomía y legrado, posteriormente realizó rehabilitación. Esta dolencia produce al actor omalgia derecha, a la exploración presenta, arco de movilidad del hombro Derecho completo, movimientos combinados de mano-región dorsal , dentro de la normalidad, dolor a la movilización del hombro tanto activa como pasiva".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Muvale, que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la codemandada MUVALE, siendo impugnado de contrario, frente a la sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria, declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor- repartidor, instrumentando, a tal fin, un solo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciándose infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta, en síntesis, que no se ha probado que las secuelas que padece el actor le ocasione una disminución en la labor de conductor-repartidor en el porcentaje de la norma, ni se ha probado que padezca una peligrosidad o penosidad que no deba de soportar.

Y, el motivo está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique , la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, en el presente supuesto , ha podido constatarse que los padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte demandante, derivados del accidentelaboral, señalados en el hecho cuarto de los declarados probados, esto es, "Que en fecha 12-2000 en RNM el actor presenta signos degenerativos acromio-clavicular que impronta sobre unión músculo-tendinosa en relación con s. impingement subacromial, bursitis acromio-deltoidea. El 10-1-2001 se practicó al actor una RNM de hombro Derecho que determinó como conclusión que el actor presenta signos en relación con mecanismo de esfuerzo sobre el hombro Derecho con líquido en la articulación acromio clavicular y por debajo del acromión en relación a esguice del ligamento coracoacromial. Tendinitis reactiva en el tendón del manguito de los rotadores sin presencia de líquidos no roturas fibrilares significativas. Entesopatía del tendón del subescapular, estando bien identificado el tendón de la porción larga del bíceps con una morfología y topografía normales. Fue intervenido quirúrgicamente en Julio-2002 , efectuándole una acromioplastia con bursectomía y legrado, posteriormente realizó rehabilitación. Esta dolencia produce al actor omalgia derecha, a la exploración presenta, arco de movilidad del hombro derecho completo , movimientos combinados de mano-región dorsal , dentro de la normalidad, dolor a la movilización del hombro tanto activa como pasiva"; pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que la omalgia derecha que presenta, le dificulta el rendimiento en su profesión habitual de conductor-repartidor, al ser las funciones desempeñadas por el mismo, fundamentalmente de carga con la consiguiente movilización del hombro - -ex. fundamento de Derecho único in fine, con valor fáctico -, con una disminución superior al 33%.

Por lo expuesto ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MUTUA VALENCIANA LEVANTE contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia de fecha 28 de julio de 2004 en virtud de demanda formulada por D. Constantino, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir a los que se dará su destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone al letrado impugnante, en concepto de horarios la cantidad de 120 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.