Sentencia Social Nº 900/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 434/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 434/14 (S) Sentencia nº 900/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 900/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D Humberto y PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los Cádiz, en sus autos núm. 938/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Humberto , contra Prosegur Cia de Seguridad S.A, sobre Depido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2,012 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Sr Humberto es Vigilante con antigüedad del 19.6.10; el Sr Celso también Vigilante y miembro del Comité de Empresa.; han sido cesados por carta de despido disciplinario el 26-7-12 Desde el cese no han trabajado para terceros.

Sus salarios diarios si se hace la media de bases de cotización anual dado que hay retribución variables sería de 28,51 al Sr Humberto y 45,99 Don Celso

SEGUNDO.- 1.- El 23 de junio de 2012 entre las 17,28 y las 19:57 horas los demandantes en un vehículo que estaba en el aparcamiento del Hotel dejan maletines, unos cables y unas toallas o manteles.

2.- El Sr Humberto ,el 2 de julio siguiente a las 20:39 deja en su coche una bolsa oscura grande.

TERCERO.-1.-El Sr. Humberto como audiencia previa indicó que no había sustraído material alguno y que si colocó cajas bolas o botellas en su coche eran residuos o basura que tenían que sacar.

2.- Don Celso indicó lo mismo.

3.-En el juicio los actores explican que lo que colocaron en el coche eran bienes de su propiedad, consistentes en maletines de herramientas, rollos de cables y manteles que habían usado preparando bonsáis en un patio durante su tiempo de trabajo, pues uno de ellos tiene una empresa de Bonsáis; y también unas papeleras que había comprado el otro afectado.

CUARTO.- 1.-La carta de despido del Sr Humberto en resumen señala que se le despide '..por la comisión de faltas laborales por hechos del 23 de junio y 2 de julio en las instalaciones del Hotel Monasterio en su turno...en compañía de Celso hizo desaparecer diversos enseres de las dependencias según se puede concluir de la visualización de las cámaras así como d e la investigación del Inspector de servicios Sr. Borja ...así pues a las 17:28 Vd y Celso pasan por la cocina con dos maletines que según nos han informado esa misma mañana se encontraban en el despacho del jefe de mantenimiento y que contenía herramientas eléctricas. A las 17:29 abre la puerta del aparcamiento coloca una caja verde sujetando la puerta portando ambos maletines, se dirige a su vehículo y deposita en su interior los maletines. A las 17:42 portando Don Celso un montón de manteles y un rollo de manguera eléctrica lo depositan en vehículo. A las 18:34 Celso leva una herramienta pequeña junto con cables y Vd con un rotaflex junto con sus cables a los maleteros y guardan las herramientas a las 19:57 portando cada uno una gran cantidad de manteles blancos cada uno se dirige a su coche y los guardan en sus respectivos maleteros.

Ya el día 2 de julio de 2012 fecha en que su compañero Don Celso no estaba de servicio a las 20:32 baja solo al aparcamiento y mas tarde a las 20.39 cargando una bolsa negra grande y pesada que introduce en su coche.

Los hechos descritos falta muy grave de art 55.4 º, 55.5 º, 55.1.1 ., 55.12 , y 55.13º del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y la sanción de 53.3º c) de despido.

2.- La Don Celso igual contendido salvo lo referido al día 2 de julio.

QUINTO.-El 17 de agosto, en Sevilla, hay denuncia, por Gerente de Prosegur contra los demandantes en Comisaría sobre haber estos sustraído diversas herramientas de mano así como varios electrodomésticos si bien ni se puede precisar con exactitud los mismos., ya que la empresa propietaria esta haciendo el recuento:

El denunciante aporta escrito reseñando grabaciones cuyo texto coincide con lo expuesto en las cartas de despido.

SEXTO.-El Sr Humberto envía a veces correos electrónico a la empresa desde la dirección:'Sankofabonsai Empresa Bonsái'.

Don Celso compró dos papeleras el 22.6.12

En los partes de incidencias de esos días nadie anota la falta de maletines o herramientas.

El 11.10.2011 el sr Humberto compró en Leroy Merlín, sierra, tornillos, bolsa y otros materiales

SÉPTIMO.- El 3-5-11 Humberto envía un correo a la empresa indicando que me dirijo a usted porque después de haber enviado a través de UGT una denuncia a su departamento...no tengo noticias de Recurso Humanos, de Prosegur ni de UGT.

OCTAVO.-En una estantería un día había varios maletines; y en un momento posterior dos de ellos ya no estaban allí.

En esos días el 'Hotel' no estaba funcionando y llevaba semanas sin actividad; los demandantes eran Vigilantes; también estaba allí el personal a la espera de ver si se iba a abrir o no pues el inicial propietario lo había dejado de ser por embargo y subasta.

NOVENO.-Si hubiese indemnización con tiempo desde la antigüedad indicada hasta 11.2.12 (45 por año y 3,75 días por mes computable) y desde 12.2.12 a 25.7.12 (este a 33 por año o 2,75 días por mes computable) el importe sería un total de 2.608,66 al Sr . Humberto y 8.692,11 euros Don Celso .

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Humberto y Prosegur Cia de Seguridad que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos de suplicación lo interponen el actor D. Humberto y la empresa 'Prosegur Cía de Seguridad S.A.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de los actores, por no acreditar la apropiación de diversos efectos (dos maletines con herramientas eléctricas, manteles, herramientas, cables y una manguera eléctrica) propiedad el Hotel Monasterio, en el prestaban sus servicios como vigilantes de seguridad.

El actor Sr. Humberto pretende que se le reconozca una antigüedad desde el 19 de Febrero de 2.003, para ello solicita la revisión de los hechos probados 1º y 9º, que fija la indemnización que correspondería en caso de declaración de improcedencia del despido, recurso que debe prosperar por haber admitido esta antigüedad la empresa 'Prosegur Cía de Seguridad S.A.' tanto en el acto del juicio como en el recurso, rectificación de error material que debería haber sido subsanado por el Magistrado en el auto de aclaración, que sin embargo ha denegado remitiendo a este recurso extraordinario.

En consecuencia el hecho probado 1º debe quedar redactado como sigue 'El demandante Sr. Humberto es vigilante de seguridad con antigüedad desde el 19/02/2003,Don. Celso también vigilante y miembro del Comité de Empresa; han sido cesados por carta de despido disciplinario el 26/07/2012. Desde el cese no han trabajado para terceros. Sus salarios diarios a efectos de indemnización, si se hace la media de bases de cotización anual, dado que existen retribuciones variables, serían de 28,51 euros para el Sr. Humberto y 45,99 euros para Don. Celso .

Correlativamente a esta revisión el hecho probado 9º queda redactado del siguiente modo: 'Si hubiese indemnización con tiempo desde la antigüedad indicada hasta el 10-02-2012 (45 días por año de servicio y 3,75 días por mes computable) y desde el 11-02-2012 al 7-12-2012 (este a 33 días por año de servicio o 2,75 días por mes computable) el importe sería un total de 11.950,82 euros para el Sr. Humberto y de 8.692,11 euros para Don. Celso '.

En relación con la infracción jurídica denunciada en este recurso del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , su examen queda supeditado a la resolución del recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Prosegur Cía de Seguridad S.A.', ya que si se declara la procedencia del despido disciplinario de los actores, no tendrían derecho a indemnización alguna.

SEGUNDO.-La empresa 'Prosegur Cía de Seguridad S.A.' solicita en su recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado 2º, y su sustitución por un texto alternativo en el que se declare probada la comisión de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario, revisión que no podemos aceptar pues se justifica en las imágenes de la cámara de seguridad que no tienen la consideración de prueba documental a efectos revisores, por haberlo declarado así el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de junio de 2.011 (RJ 2011/7266 ) y de 26 de noviembre de 2.012 (RJ 2013/357), en las que manifiesta que: 'la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ', ya que '6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario...

Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.'.

Esta consideración como prueba autónoma de la grabación de imagen y sonido y no como prueba documental, no ha variado con la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al distinguir el artículo 90 de esta Ley Reguladora de la Jurisdicción Social entre los 'procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos'y los demás medios de prueba, lo que conduce a la denegación de la revisión solicitada.

Tampoco podemos aceptar la revisión del hecho probado 6º para que figure que 'El 11.10.2011 el Sr. Humberto compró en el Leroy Merlin, sierra, tornillos, bolsa y otros materiales, ninguno de ellos consistentes en maletines, cables, rollo de manguera eléctrica, rotaflex, toallas o sábanas.', revisión inadmisible pues pretende introducir en el relato fáctico un hecho negativo, lo que no es posible en el recurso de suplicación, que sólo permite la revisión fáctica fundada en documentos o pericias, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-En relación con el Derecho aplicado en la misma se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 55 y 56 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.

En la carta de despido disciplinario se imputa a los actores la comisión de las siguientes faltas muy graves, reguladas en el artículo 55.4º: 'La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.', 55.5º: 'El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos en armas, máquinas, instalaciones, edificios, enseres, documentos, etc., tanto de la Empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable.', 55.11: 'La participación directa o indirecta en la comisión de un delito calificado como tal en las leyes penales, que conlleve la retirada de la habilitación para los Vigilantes de Seguridad.', 55.12: 'El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo.',y 55.13: 'La disminución voluntaria y continuada del rendimiento', imputando a estos trabajadores la desaparición de diversos materiales propiedad del Hotel Monasterio que se encontraba cerrado y sin actividad en la fecha de comisión de los hechos, lo que constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza al incumplir las labores de vigilancia tenían encomendadas.

La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento contractual no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en producen un quebranto de la confianza depositada en los trabajadores por la empresa.

Por otra parte el despido disciplinario, como sanción máxima que prevé nuestro ordenamiento laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, es de interpretación restrictiva, ya que es principio básico del Derecho del Trabajo la continuidad del contrato laboral, por lo que cuando la conducta no reúna las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el ordenamiento deben imponerse otras sanciones distintas de la de despido, ya que debe existir una adecuación y proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.989 y 26 de enero de 1.987 ).

Se trata de establecer una correspondencia entre tales elementos, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, es necesario acudir en cada caso al estudio de las circunstancias concurrentes: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

Por otro lado el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987 , 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988 ); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.988 y 30 de enero de 1.989 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, etc....

En el presente caso consta acreditado que los actores el 23 de junio de 2.012, mientras realizaban labores de vigilancia en el hotel cerrado, depositaron en sus vehículos maletines, cables y toallas o manteles (hecho probado 2º), sin que acrediten su procedencia y propiedad, ya que Don. Celso compró dos papeleras el 22 de junio de 2.012 y el Sr. Cortizas el 11 de octubre del 2.011 una sierra, tornillos y otros materiales (hecho probado 6º), por lo que es evidente que no compraron toallas, ni manteles, o maletines con material eléctrico, siendo poco menos que inverosímil -salvo para el Magistrado de instancia- que lleven este material comprado incluso más de ocho meses antes al puesto de trabajo, al que tienen que ir a trabajar y a vigilar, mucho más inverosímil es que lleven manteles, toallas y papeleras y que los paseen por el Hotel Monasterio, es de imaginar que para orearlos y por último, que su conducta esté justificada porque en horas de trabajo se dedican a cultivar bonsais, incluso utilizando una rotaflex, herramienta bastante inadecuada para el cultivo de bonsais, conducta a todas luces inapropiada cuando tenían que vigilar que nadie del personal que al parecer pulula por el hotel se dedique a sustraer objetos, que para eso son los vigilantes de seguridad, entre cuyas funciones no está sacar la basura de un hotel, sino únicamente velar por la seguridad, hotel que además no funciona por lo que poca basura puede generar.

En consecuencia es evidente el abuso de confianza de los trabajadores que han utilizado su puesto de trabajo y su jornada laboral para cultivar bonsais, cuya existencia no se acredita, haciendo desaparecer o permitiendo que desaparezcan maletines de un despacho (hecho probado 8º), llevando al convencimiento a la empresa y a esta Sala de que al menos sustrajeran los manteles y toallas que depositaron en el coche, pérdida de confianza en trabajadores que deben velar por la seguridad de los edificios que custodian que les incapacita para desempeñar su trabajo, lo que constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales y determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto declarando la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Prosegur Cía de Seguridad S.A.'.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto , contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2.012, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Humberto y D. Celso en impugnación de despido contra la empresa 'PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD S.A.', reconociendo a D. Humberto una antigüedad en la empresa 'PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD S.A.' desde el día 19 de Febrero de 2.003.

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD S.A.' y revocando la sentencia declaramos la procedencia de los despidos disciplinarios de D. Humberto y D. Celso el día 26 de julio de 2.012, declarando convalidada la extinción que aquél produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0434-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

e) Asimismo en caso de no estar exenta la parte recurrente deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y en el Real Decreto-Ley 3/13 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la consignación efectuada o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a