Sentencia Social Nº 900/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2054/2013 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0000594 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002054 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000124 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES CANCELA REY,SL

Abogado/a:RENE RECAREY NEGREIRA

Procurador/a:GONZALO LOUSA GAYOSO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Nazario

Abogado/a:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2054/2013, formalizado por CONSTRUCCIONES CANCELA REY,SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 124/2010, seguidos a instancia de Nazario frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CANCELA REY,SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nazario presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CANCELA REY,SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Nazario , nacido el NUM000 de 1949, empezó a prestar servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa CONSTRUCCIONES CANCELA REY, S.L. con la categoría de albañil, el día 16 de marzo de 2006. SEGUNDO.- El día 20 de marzo de 2006 Nazario sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en la obra en construcción de ubicación en calle Historiador Vedía, número 26 de A Coruña, realizando, en compañía del trabajador Blas , trabajos propios de traslado de material desde una planta a otra del edificio, y ello mediante la utilización de un cabrestante mecánico o maquinillo de elevación de tipo bandera. El accidente se produjo cuando el trabajador, que se encontraba en la 5a planta del edificio, acabada de ubicar una carretilla de mano cargada de material en el maquinillo para servicio del piso superior, y, mientras trataba de estabilizar la carretilla para su correcta elevación, sujetando :a misma por el mando, se precipitó al vacío por el hueco del ascensor, juntamente con la barga, hasta el sótano del inmueble como consecuencia de la rotura del cable del maquinillo, con recorrido, en su caída de 21 metros de altura, habiendo resultado el mismo con lesiones que fueron calificadas, clínicamente, como de pronóstico grave, consistentes en politraumatismo. El cable del maquinillo, en una franja de su recorrido, se encontraba deshilachado como consecuencia de su continuado roce con el hormigón del hueco del ascensor. La abertura del ascensor carecía de medio alguno de protección, no estando ubicadas en el lugar correspondiente las reglamentarias vallas protectoras. El trabajador accidentado no utilizaba, en el momento del siniestro, cinturón de seguridad unido convenientemente a puntos sólidamente fijados. TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, tras la realización de las diligencias de investigación que estimó oportunas, emitió informe a través del cual pone de manifiesto que la empresa no habría actuado con la suficiente diligencia en materia de prevención de riesgos laborales, con estricta observancia de las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, destacando la ausencia de medidas de protección individual y colectiva adoptadas por el empresario ante las concretas condiciones que concurrían en la ejecución del trabajo encomendado al trabajador. Por lo demás, levantando la correspondiente acta de infracción 1138/2006, tipifica los hechos como una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales en base a lo dispuesto en el artículo 14, apartados 1 , 2 y 3 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y en el Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre por el que se aprueban las disposiciones mínimas de seguridad, en su Anexo IV parte C, artículo 3 y artículo 187 , artículo 285 de la Ordenanza de trabajo de la construcción, vidrio y cerámica artículo 1 y 3 y Anexo II, apartado 3, condiciones de utilización de equipos de trabajo para la elevación de cargas, Anexo I, apartado 2 , disposiciones mínimas adicionales aplicables a determinados equipos de trabajo 1.- Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo móviles, apartado f) números 2, 4, 5 en relación con el número 8 y apartado g), y Anexo II 2.- Condiciones de utilización de equipos de trabajo, móviles, apartado 3 del Real Decreto 1215/97, de 18 de junio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y artículo 3 y Anexo 1.9 y Anexo III apartado 9 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo .de equipos de protección individual y artículo 4.2 d ) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores. Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.16 y en los artículos 39.1.3 y 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, se impone la misma en su grado medio. CUARTO.- Tras la confirmación del acta de infracción, el día 31 de julio de 2006 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en virtud de la cual, después de declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 20 de marzo de 2006 por el trabajador Nazario , establecía que las prestaciones económicas de la Seguridad Social generadas como consecuencia del mismo se incrementasen en un porcentaje de 40% con cargo a la empresa responsable CONSTRUCCIONES CANCELA REY, S.L. QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO las demandas acumuladas interpuestas por parte de Nazario y por parte de la empresa CONSTRUCCIONES CANCELA REY, S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), así como contra la empresa CONSTRUCCIONES CANCELA REY, S.L. y contra Nazario y, en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando las demandas acumuladas, confirma la resolución administrativa que impone un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador Nazario el 20 de marzo de 2006, se alza en suplicación la representación de la empresa CONSTRUCCIONES CANCELA REY, S.L, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, en el que interesa la revisión de los ordinales primero y segundo, tercero y sexto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, para que se modifiquen en el sentido siguiente:

A) El hecho primero, en el sentido de modificar la categoría profesional del trabajador, sustituyendo la que figura en el hecho probado de 'albañil', por la de 'oficial de 1ª.'. La modificación no prospera, por cuanto de acuerdo con una reiteradísima doctrina de suplicación, debe indicarse con detalle el concreto documento de los obrantes en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que puedan ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, y parte actor no indicia el folio o folios de la documental en que sustenta la revisión. En cualquier caso, es un dato irrelevante para la decisión del litigio, y para alterar el signo del fallo.

B) A continuación interesa que en el primer párrafo del hecho probado segundo, se cambie el nombre del trabajador que se encontraba en compañía del empleado accidentado, ya que no era Blas , como se declara probado, sino ' Ángel Jesús '. Aceptamos la revisión, se trata de un simple error de transcripción, pues es claro que el nombre correcto del trabajador que se encontraba con el accidentado en el momento del siniestro era ' Ángel Jesús '.

C) También se interesa la revisión del hecho probado segundo en su párrafo 4º, en el que se dice: 'La abertura del ascensor carecía de medio alguno de protección, no estando ubicadas en el lugar correspondiente las reglamentarias vallas protectoras'. Para que se sustituya este concreto apartado por el texto siguiente: 'La abertura del ascensor se encontraba protegida con una valla de protección reglamentaria, estando ubicada la misma en el lugar correspondiente, si bien en este caso el trabajador accidentado, Sr. Nazario , procedió a quitar la misma de forma negligente, bajo su propia responsabilidad como oficial de 1ª y consciente de que se estaba poniendo en peligro, en contra de la prohibición expresa de la empresa, simplemente para hacer más cómodo su trabajo'.

La Sala no puede acoger la modificación en los términos interesados, en primer lugar, porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia. Y a mayor abundamiento, ha de observarse que en apoyo de la revisión se invocan documentos que contienen declaraciones (como las efectuadas por los testigos en el proceso penal incoado contra los representantes de la empresa recurrente, entre otros, D. Ángel Jesús ), y la manifestación documentada de un testigo, no es documento hábil a efectos de revisión. De esta forma es claro que el apartado revisorio, en lo sustancial, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo del Magistrado de instancia, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS .

SEGUNDO.-Ya en sede jurídica sustantiva, articula la entidad recurrente el motivo segundo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia:

A) infracción del artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social , del artículo 24.2 de la Constitución Española y de los artículos 14 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre , dada la vocación genérica de los mismos y no guardar relación de causa efecto entre la posible infracción de tales preceptos y el accidente sufrido por el trabajador, resultando aquél como consecuencia de la propia temeridad o, cuando menos, negligencia de éste. Añadiendo que el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas, las sanciones que prevé; nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. Es insuficiente, en el orden social, a efectos del recargo (y sólo a esos efectos), cita diversas Sentencia de distintos TSJ, así como de la Sala 4ª del TS, como la 10 de mayo de 1988, y concluye señalado que en este caso no concurren los requisitos legalmente exigidos para la imposición del recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

B) infracción de la doctrina judicial en materia de recargo de prestaciones:

1.- Respecto a los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones, y la existencia en este caso de auto puesta en peligro y responsabilidad del trabajador accidentado, alegando que existió imprudencia profesional del trabajador, por haber retirado la valla del hueco del ascensor de la obra en construcción, no ejecutando su trabajo según las órdenes de la empresa, con cita de diversas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, y STS de 20 de marzo de 1985 .

2.- Respecto a la graduación de la cuantía del recargo de prestaciones en caso de negligencia del trabajador, señalado que, en todo caso, aun cuando pueda llegar a entenderse que la conducta negligente del trabajador no es suficiente para concluir la no imposición del recargo de prestaciones a la empresa empleadora, es evidente que, como mínimo, sí debe servir para graduar el recargo impuesto, con cita de diversas Sentencias, entre otras la de esta Sala de fecha 4 de abril de 2008 , interesando subsidiariamente, que para el caso de no ser estimado el pedimento anterior, se reduzca el porcentaje del recargo del prestaciones impuesto, fijándolo en el 30%.

La censura jurídica que se denuncia debe ser parcialmente acogida con fundamento en las siguientes consideraciones:

1ª.- Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.- El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS , los arts. 40.2 C .E., 4.2 y 19 ET , los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 , establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleadosy viene obligado a garantizar la seguridad de los mis­ mos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que ' los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006 ), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es ' la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.-Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende, sin género de duda, que concurre una clara vulneración de las medidas de seguridad que se mencionan por la juzgadora 'a quo', pues de acuerdo con los hechos relatados, el informe de la Inspección de Trabajo y el informe emitido por el Centro de Seguridade e Saude de la Xunta de Galicia, resulta acreditado lo siguiente: A) El trabajador D. Nazario , y un compañero se encontraban en la obra en construcción, realizando trabajos propios de traslado de material desde una planta a otra del edificio, y ello mediante la utilización de un cabrestante mecánico o maquinillo de elevación de tipo bandera. B) El accidente se produjo cuando el trabajador, que se encontraba en la 5a planta del edificio, acabada de ubicar una carretilla de mano cargada de material en el maquinillo para servicio del piso superior, y, mientras trataba de estabilizar la carretilla para su correcta elevación, sujetando la misma por el mando, se precipitó al vacío por el hueco del ascensor, juntamente con la carga, hasta el sótano del inmueble como consecuencia de la rotura del cable del maquinillo, con recorrido, en su caída de 21 metros de altura. C) El cable del maquinillo, en una franja de su recorrido, se encontraba deshilachado como consecuencia de su continuado roce con el hormigón del hueco del ascensor. La abertura del ascensor carecía de medio alguno de protección, no estando ubicadas en el lugar correspondiente las reglamentarias vallas protectoras. El trabajador accidentado no utilizaba, en el momento del siniestro, cinturón de seguridad unido convenientemente a puntos sólidamente fijados. D) A consecuencia del accidente ocurrido en 20 de marzo de 2006, el trabajador sufrió diversos politraumatismos, siendo declarado en situación Incapacidad Permanente Absoluta.

Concurre, por tanto, la vulneración de medidas de seguridad generales y particulares, al carecer el hueco del ascensor de la correspondiente barandilla, y aún admitiendo que la misma hubiera sido retirada por los trabajadores para mayor comodidad en la ejecución de su trabajo, la empleadora debe velar por las condiciones de seguridad en que se desarrollan las labores encomendadas a sus empleados, fallando el deber de vigilancia, lo que supone la infracción de los arts. 14 y 17.1 de la Ley 31/95 , al no cumplir la empresa con la deuda de seguridad y salud frente al trabajador accidentado, por no haber adoptado las medidas de protección necesarias que garantizasen esa seguridad y salud. Dichas medidas no solo le venían impuestas con carácter general por los preceptos citados, sino, de manera especial, por lo dispuesto en el Apartado 3 de la Parte C) del Anexo IV del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, y en el art. 187 de la Orden de 28 de agosto de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de trabajo en la construcción, vidrio y cerámica.

Dispone el referido RD en su Parte C) para trabajos en altura que 'Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente. La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia'.

Por otra parte, el cable del maquinillo que estaba siendo utilizado por los trabajadores, en una parte de su recorrido se encontraba deshilachado, como consecuencia de su roce en el hormigón del hueco del ascensor, y como antes se dijo, es obligación de la empresa garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores', y el mal estado de dicho cable fue un elemento decisivo que contribuyó al accidente, quizás haya sido el factor determinante, pues la precipitación del trabajador por el hueco del ascensor se produjo al romperse el cable del maquinillo.

Concurre, por tanto, una clara infracción de medidas de seguridad cuya omisión por la empresa revela la existencia de un nexo causal entre dicha infracción y el accidente laboral que determinó la caída del trabajador, cuya actuación en modo alguno puede calificarse como culpa exclusiva del mismo, ya que la protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, que en este caso no concurre dado que la causa primaria, decisiva y eficiente del accidente radicó en la omisión de medidas de seguridad cuya observancia correspondía a la empresa.

TERCERO.-Cuestión distinta a la anterior es la relativa al examen del motivo subsidiario del recurso referido a la cuantía del recargo, que, a juicio de la recurrente, ha debido ser del 30% y no del 40% atendiendo a la forma en que se produjo el accidente y a la conducta observada por el trabajador.

Al respecto, debe recordarse que el nexo causal no se rompe cuando el accidente es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, ya que el aludido nexo causal no lo rompe la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal causante del siniestro ( STS/IV de 6 de mayo de 1998 , Recurso nº 23181997, RJ 19984096). Y si bien en el presente caso cabe apreciar una culpa concurrente del trabajador con la de la empresa, sin embargo consideramos que la infracción de medidas de seguridad es mucho más decisiva y relevante para la producción del resultado.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial (STS 19 enero de 1996, RJ 1996112 y la de esta Sala de de 27 de marzo de 2012, rec. nº 3965/08), señala que 'el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta', de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario.Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de 'gravedad de la falta', pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. En el presente caso, esa gravedad de la falta determinó que la infracción fuese calificada por la Inspección de Trabajo de grave, en grado medio, por la entidad del daño ( arts. 12. 16 f), en relación con los arts. 39.3 c ) y 40. 2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ), no como grave en grado máximo, ni como muy grave, por lo que el recargo por falta de medidas de seguridad debe establecerse en la cuantía el 30% de incremento de las prestaciones reconocidas al trabajador, pues es evidente que la conducta observada por él, al retirar la valla de protección del hueco para ejecutar más cómodamente su trabajo, también tuvo influencia en la causación del accidente. El recurso, por tanto, ha de ser acogido en este particular con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia y sin costas. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada CONSTRUCCIONES CANCELA REY, S.L, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social núm. 3 de esta Capital, en el particular relativo a que la cuantía del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, derivado del accidente sufrido por el trabajador DON Nazario debe quedar establecido en el 30% de las prestaciones reconocidas a su favor, con cargo a la referida empresa recurrente que responderá del mismo, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución impugnada. Sin costas. Y dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.