Sentencia SOCIAL Nº 900/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000242/2018
NIG: 3803844420170001473
Resolución:Sentencia 000900/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000199/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Zaida ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrido: SATYANI IMPORTS S.L.; Abogado: JOSE MARIA VELA FERIA
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Zaida contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 199/2017
sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Zaida contra la empresa 'SATYANI IMPORTS, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 11 de enero de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Zaida prestaba servicios para SATYANI IMPORTS, SL, desde el 6 de septiembre de 2007, con la categoría profesional de dependienta de segunda, por medio de contrato indefinido a tiempo completo y un salario bruto mensual de 1.131,36 euros mensuales (Folios 14 a 33 del ramo de prueba de la parte demandada consistentes en nóminas; folio 96 consistente en vida laboral de la actora).

SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho no controvertido).

TERCERO.- Con fecha 16 de febrero de 2017 la empresa demandada notificó a la actora carta de despido cuyo contenido, dada su extensión, se da por enteramente reproducido en el presente hecho probado y del que destacan los siguientes puntos: 'Sirva la presente para comunicarle que la empresa dará por extinguido su contrato de trabajo por causas económicas hoy día 16 de febrero de 2017. (...) Atendiendo a esta circunstancia y como podrá comprobar, los niveles de ventas en Satyani Imports, SL en los trimestres comparados de 2015 y 2016, se han venido precipitando de forma importante, dando los resultados que le exponemos a continuación: (...) En su razón se le comunica, tal y como establece el artículo 53.1 c) del ET que con efectos del día 8 de febrero de 2017 se extingue su contrato de trabajo por causas objetivas económicas teniendo derecho al percibo de las siguientes cantidades: - 13.390,34 euros, en concepto de indemnización, calculadas a razón de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. - 744,79 euros brutos, en concepto de salarios devengados y no percibidos a la fecha de los efectos de esta carta. - 565,68 euros en concepto de 15 días de preaviso. En resumen, su liquidación saldo y finiquito tal y como puede observar del documento que se adjunta a esta carta asciende a 14.581,96 euros netos. Por las razones económicas antes alegadas y que traen causa de su extinción de contrato, la empresa no puede efectuar el pago completo de la indemnización, debido, principalmente a la actual falta de liquidez. (...)' (Folios 8 a 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- La parte actora no percibió cantidad alguna en concepto de liquidación, saldo y finiquito (hecho no controvertido).



QUINTO.- En el ejercicio económico de 2015 SATANY IMPORTS, SL presentó un volumen de ventas de 41.607,21 euros mientras que en el ejercicio económico de 2016 la empresa demandada presentó un volumen de ventas de 1.295,05 euros (Folios 33 a 49 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- A fecha 9 de febrero de 2017 la empresa demandada presentaba un saldo en su cuenta corriente de 994,66 euros (Folio 50 del ramo de prueba de la parte demandada). SÉPTIMO.- En fecha 22 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó Decreto por el que se tenía por realizada la comunicación al Juzgado de lo Mercantil del inicio de las negociaciones para la admisión de una propuesta anticipada de convenio en procedimiento concursal (Folio 51 del ramo de prueba de la parte demandada). OCTAVO.- En fecha 11 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife declaró en concurso a la empresa demandada SATYANI IMPORTS, SL (Folios 58 a 60 del ramo de prueba de la parte demandada).

NOVENO.- La empresa demandada adeuda a la trabajadora la cantidad total de 16.020,73 euros por los siguientes conceptos: - Indemnización por extinción del contrato: 13.390,34 euros. - Nómina del mes de enero de 2017: 1.131,36 euros. - Nómina del mes de febrero de 2017: 744,79 euros. - Ausencia de preaviso del despido: 565,68 euros. - Vacaciones de 2017 (5 días): 188,56 euros. No consta que tales cantidades hayan sido abonadas por la empresa a la actora. DÉCIMO.- Se presentó el día 7 de marzo de 2017 por parte de la actora papeleta de conciliación teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el día 5 de abril de 2017, con resultado sin avenencia.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Zaida , frente a SATYANI IMPORTS, SL y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro procedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada SATYANI IMPORTS, SL el 16 de febrero de 2017 y la extinción de la relación laboral a dicha fecha.

SEGUNDO.- Condeno a SATYANI IMPORTS, SL a que abone a la actora la cantidad total de 16.020,73 euros en concepto de indemnización por despido, falta de preaviso, salarios debidos y vacaciones devengadas y no disfrutadas; más el interés del 10 por ciento.

TERCERO.- Absuelvo a SATYANI IMPORTS, SL del resto de pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos establecidos legalmente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Zaida , trabajadora que ha venido prestando servicios como Dependienta de Segunda para la empresa 'SATYANI IMPORTS, SL' desde el día 13 de junio de 1994, que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido por causas objetivas (necesidad de amortizar un puesto de trabajo por razones económicas) del que fuera objeto el día 16 de febrero de 2017, por cuanto estima que ha quedado acreditada la concurrencia de las causas aducidas por la empresa demandada como fundamento del cese y el cumplimiento de los requisitos formales de dicha forma de extinción contractual.

Frente a la misma se alza la demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra por la que se declare improcedente el despido por causas objetivas del que fuera objeto, al entender contrariamente que no ha quedado demostrada la realidad de las causas económicas esgrimidas como fundamento del cese y que la empresa no ha cumplido los requisitos formales de esta forma de extinción contractual.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente: 'Dña. Zaida prestaba servicios para SATYANI IMPORTS, SL, desde el 13 de junio de 2094, con la categoría profesional de dependienta de segunda, por medio de contrato indefinido a tiempo completo y un salario bruto mensual de 1.131,36 euros mensuales'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 8 y 9 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en el informe de la vida laboral de la trabajadora.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria, pues el dato que la parte recurrente solicita rectificar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que la actora ha prestado servicios como Dependienta de Segunda para la empresa demandada desde el día 13 de junio de 1994 (con un breve periodo de inactividad en medio de dieciséis días hábiles, entre los días 14 de agosto y 6 de septiembre de 2007), se desprende directamente del documento invocado, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tal dato, además, trascendente para la resolución del presente litigio.

Téngase en cuenta que, como viene manteniendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada en unificación de doctrina: 'La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el cómputo del tiempo de servicios a efectos del complemento de antigüedad para trabajadores que han prestado trabajo en virtud de una larga serie de contratos temporales, prácticamente sin solución de continuidad (con la excepción que se verá) desde el inicio de la relación de servicios, o con algún intervalo de breve duración entre el final de un contrato de trabajo temporal y el comienzo de la ejecución del contrato de trabajo siguiente... Las acciones se han entablado una vez adquirida la condición de fijos, y se han formalizado mediante demanda conjunta de declaración de derechos y reclamación de cantidad. Lo que se solicita en ellas es el pago de trienios por el tiempo total de actividad, en contra de la práctica de la empresa que, cuando se han producido intervalos entre contratos temporales sucesivos superiores a veinte días, ha computado solamente el tiempo de trabajo transcurrido a partir del inicio del contrato de trabajo siguiente, prescindiendo de los servicios anteriores...

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado. Esta solución ha sido apuntada en sentencias recientes de esta Sala del Tribunal Supremo, reunida en pleno, de fechas 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004) y 16 de mayo de 2005 (rec. 2425/2004), manteniéndose en otras posteriores como las dictadas en fecha 26 de septiembre de 2006 (rec. 4369/2005), 1 de marzo de 2007 (rec. 5050/2005), 15 de marzo de 2007 (rec.

5048/2005) y 3 de abril de 2007 (rec. 5049/2005). Sostienen estas sentencias, matizando doctrina anterior, que una discontinuidad o interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos, pero de duración no prolongada teniendo en cuenta el conjunto del tiempo de trabajo al servicio del mismo empresario, no debe afectar, salvo que el convenio colectivo diga otra cosa, al cómputo en el complemento de antigüedad del tiempo total de actividad de trabajo.

Las razones a favor de la decisión adoptada se pueden exponer en los siguientes puntos, que se inspiran en el razonamiento de la segunda de las sentencias citadas y reproducen los de la también citada sentencia de 1 de marzo de 2007 : 1) El complemento de antigüedad, cuya 'fuente principal' de regulación es a partir de la Ley 11/1994 el convenio colectivo, debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece.

2) El complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último'.

3) No rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la 'interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales' pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el 'examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuales de ellos pueden calificarse de fraudulentos', determinando que, salvo supuestos excepcionales, 'no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido'.

Hemos de tener en cuenta que en el iter contractual de la trabajadora se han producido una única interrupción, entre los días 14 de agosto y 6 de septiembre de 2007 (veinticuatro días naturales, dieciséis días hábiles) en una cadena de contratación de casi veintitrés años de duración (desde el 13 de junio de 1994 hasta el 16 de febrero de 2017). Sin duda, la falta de significación de este periodo de inactividad aconseja acogerse a la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal al respecto.

Por lo tanto, hemos de concluir que la interrupción habida en la cadena de contratación temporal de la demandante no viene a suponer una solución de continuidad en su relación laboral, pues no supone una interrupción prolongada, teniendo en cuenta el conjunto del tiempo de trabajo al servicio de la empresa demandada, con lo cual hemos de mantener el carácter unitario de la prestación y del vínculo contractual y la existencia de una única relación laboral a efectos del computo de la antigüedad.

Se estima, por tanto, el presente motivo de revisión fáctica, quedando el hecho probado primero redactado con el texto alternativo propuesto por la recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la empresa demandada no ha puesto a disposición de la trabajadora despedida la indemnización establecida legalmente de manera simultánea a la entrega de la comunicación escrita de cese, se han de tener por incumplidos los requisitos formales del despido por causas objetivas, lo que determina necesariamente la declaración de improcedencia de dicho acto extintivo.

El Estatuto de los Trabajadores se ocupa de fijar la forma en que debe producirse el despido objetivo en su artículo 53, estableciendo como requisitos formales del mismo (que han de cumplimentarse necesariamente): comunicación escrita al trabajador expresando la causa; puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades; concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, durante el cual el trabajador tiene derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; y, en el supuesto de amortización de puesto de trabajo, se debe enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento.

Ciertamente, salvo el incumplimiento del preaviso, el incumplimiento del resto de los requisitos señalados puede provocar la improcedencia de la decisión extintiva, declaración que ha de hacerse incluso de oficio por el órgano judicial ( párrafo 4º del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores).

Por tanto, el empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Para que el requisito de la puesta disposición pueda considerarse cumplido la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias: ser efectiva; ser simultánea a la entrega de la comunicación de cese; ser incondicionada; ascender al importe legal.

La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización. El requisito debe entenderse cumplido si la falta de percepción efectiva de la indemnización lo es por causa imputable al trabajador, como sucede si pese a ponerse la indemnización a su disposición en el propio acto de entrega de la comunicación se niega a recoger el cheque que la empresa le entrega, o mantiene una postura pasiva, no recogiendo la cantidad puesta a su disposición. Cuando esto aconteciere, la ausencia de una actuación positiva posterior por parte de la empresa orientada al pago de la indemnización no determina la nulidad del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono.

Además, dicha puesta a disposición ha de ser simultanea a la entrega de la carta, es decir, que el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despido por causas objetivas, lo que significa que, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario debe disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1988), pues no cabe la realizada cuatro días después, so pena de nulidad de la extinción realizada ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 13 de octubre de 2005, la ultima de ellas dictada en unificación de doctrina), no siendo susceptible de subsanación posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005).

Por último, la indemnización que se ha poner a disposición del trabajador asciende a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad ( artículo 53 párrafo 1º letra b. del Estatuto de los Trabajadores). La insuficiencia de la cantidad puesta a disposición determina la improcedencia del despido (de ser impugnado por el trabajador) y ello tanto si se percibió la indemnización como si se rechazó por disconformidad con su cuantía ( artículo 53 párrafo 4º del mismo cuerpo legal), salvo que se haya producido un error excusable en el cálculo de la misma. Se trata de una matización, pues la puesta a disposición de la indemnización insuficiente en el despido objetivo no puede tener los mismos efectos que la total ausencia del ofrecimiento. En todo caso, debe examinarse el comportamiento de cada empresa para valorar si puede o no considerarse como disculpable o excusable.

Con carácter general se puede afirmar que se considera excusable el error de escasa cuantía proporcionada o relativa, justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica sobre los elementos necesarios para el cálculo (divergencias en los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, antigüedad y salarios) y solo cuando las diferencias sobre la cuantía de los mismos obedezcan a motivos razonables, mientras que se considera inexcusable una diferencia notable o desproporcionada o la ausencia de explicación o justificación en la diferencia de su cuantía con la prevista legalmente. La valoración del carácter excusable del error debe estar presidida por el criterio de la buena fe, cuya doctrina resulta aplicable por analogía ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000).

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario diario prorrateado de la Sra. Zaida ascendía en el momento del cese a 43,39 € (1.131,36 € mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias) y que su antigüedad en la empresa se remonta al día 13 de junio de 1994 (hecho probado primero) y de estos datos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

La indemnización por despido objetivo que hubiera correspondido a la actora ascendería a 15.620,40 € y la que la empresa demandada reconoció (aunque no puso a su disposición alegando iliquidez) en el propio acto de entrega de la comunicación fue de solo 13.390,34 €, calculada como si la antigüedad de la actora se hubiera de fijar en el día 6 de septiembre de 2007, en lugar de la que le correspondía en derecho, 13 de junio de 1994, existiendo por ello una diferencia de 2.230,06 € entre ambas cantidades.

A la vista de tales extremos, la Sala entiende que la actuación protagonizada por la empresa demandada en ningún caso puede ser considerada como un mero error de cálculo excusable, pues nos encontramos ante la utilización preconcebida de un mecanismo defraudatorio prohibido por el Ordenamiento Jurídico y contrario al principio de buena fe contractual, dado que la empresa procede a llevar a cabo una reducción unilateral de la antigüedad de la trabajadora cesada (obviando injustificadamente trece años de prestación de servicios) para perjudicarla a la hora de calcular el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Por estas razones hemos de entender que la empleadora ha incumplido la obligación impuesta por el artículo 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, lo que determina que la extinción llevada a cabo por la misma haya de ser considerada improcedente, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Ello hace innecesario entrar a resolver el segundo motivo de censura jurídica interpuesto por la actora, ya que tendría como único objeto valorar la situación de iliquidez de la empresa demandada, circunstancia intrascendente a estas alturas.

A la hora de cuantificar la indemnización debida a la actora hemos de apuntar que el régimen jurídico de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de un despido se encuentra diseñado en el artículo 56 párrafos 1º y 3º del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece, en síntesis, que el empresario deberá optar entre readmitir al trabajador o indemnizarlo con una cantidad ascendente a treinta y tres (cuarenta y cinco) días de salario por año de servicio, con un montante máximo de cuarenta y dos (veinte) mensualidades; y solo en el caso de que la empresa optara por la readmisión se habrán de abonar los salarios de tramitación desde la fecha en la que se produjo el despido hasta la notificación de la sentencia que lo declara improcedente. Además, en el caso de que no opte expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Debe tenerse en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización de los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014, que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasaba los setecientos veinte días pero no alcanzaba las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016, en la que textualmente viene a decir lo siguiente: '

TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente: Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 €.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio.

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012. El texto de su número 2 es el siguiente: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria: a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto- Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, aclara la cuestión que ahora nos ocupa.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida a la actora se ha de tener en cuenta que en el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 se ha sobrepasado el tope de setecientos veinte días de salario (31.240,8 €) pero no el de cuarenta y dos mensualidades (55.436,64 €), lo que determina que solo haya que calcular, en su integridad, el primer tramo, el que concluye el 11 de febrero de 2012.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el salario diario prorrateado de la demandante asciende a 43,39 € y la antigüedad se ha de computar desde el día 13 de junio de 1994, por lo que hasta el 11 de febrero de 2012 han transcurrido 212 meses redondeados: 43,39 x 45 días x 212 = 34.495,05 €.

Todo lo dicho conduce a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada la sentencia de instancia para a su vez estimar la demanda interpuesta por la Sra.

Zaida contra la empresa 'SATYANI IMPORTS, SL' y calificar como despido improcedente su cese en la misma, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 34.495,05 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16 de febrero de 2017, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 43,39 € diarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zaida contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 199/2017 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Zaida contra la empresa 'SATYANI IMPORTS, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como despido improcedente su cese en la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 34.495,05 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16 de febrero de 2017, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 43,39 € diarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.