Sentencia SOCIAL Nº 900/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 574/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.092.00.4-2021/0000298

Procedimiento Recurso de Suplicación 574/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles Despidos / Ceses en general 94/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 900/2022-F

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 574/2022, formalizado por el letrado D. FLORENTINO GARCIA GONZALEZ en nombre y representación de Dña. Felisa, contra la sentencia de fecha 07/03/22 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 94/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a Dña. Florinda y Dña. Gabriela, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Tras negociaciones iniciadas el 05-07-2020 (folio 8 autos) con los demandados, las partes acordaron que Felisa ofertaría en su cuenta de facebook, que tenía abierta desde 2015 (folio 207 autos), llamada Kg y combos para Cuba, combos de productos para Cuba a adquirir en la plataforma www.esencialpack.com, en teoría gestionada por los demandados, si bien no consta el titular del dominio de dicha página web, de forma que los pedidos que se hicieran mediante la aportación de un código dado por www.esencialpack.com introduciéndose en esta plataforma de productos cubanos, al finalizar el mes se calcularía el 5% sobre los importes brutos adquiridos para pagar la comisión de venta a la hoy demandante.

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios 8, 205 y 207 autos)

SEGUNDO.- En cumplimiento de dicho acuerdo, los demandados hicieron 4 pagos mediante la plataforma de pago Bizum a la demandante en las fechas y por los importes que constan en el Hecho Primero de la demanda, página 2, folio 2019 de los autos que se tienen por reproducidos por las ventas de productos en los que se utilizó el código anunciado por Felisa en su facebook.

TERCERO.- No ha sido acreditado que el 26-11-20 la demandante fuera contactada por la Sra Florinda manifestándole que no trabajarían más, siendo lo acreditado discrepancias entre las partes por la liquidación de los porcentajes.

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios 215-216 y 218 y 258262 autos)

CUARTO.-La actora presentó papeleta de conciliación con anterioridad a la presentación de su demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social formulada por Florinda y Gabriela, DEBO DECLARAR Y DECLARO la falta de competencia de este Juzgado de lo Social para conocer la demanda presentada por Felisa contra Florinda y Gabriela, pudiendo ejercitar la demandante su pretensión, si a su derecho conviniere, ante los Juzgados y Tribunales del orden civil, o en su caso, mercantil, y todo ello sin entrar a conocer el fondo del presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Felisa, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/05/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/10/22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia expresa su razón decisoria en el fundamento de derecho segundo que dice:

'SEGUNDO.- Como cuestión previa antes de entrar a examinar el fondo del asunto objeto del presente procedimiento es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por los demandados, basándose en que no concurren los elementos definidores de la relación laboral.

Para resolver la cuestión controvertida y la excepción planteada, es preciso acudir a la doctrina relativa a la interpretación del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y la definición de relación laboral, contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sec. 1 de 23-11-2009, Recurso: 170/2009 , Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA, en la cual se sostiene:

'SEGUNDO.- 1.- Las notas características de 'ajenidad' y 'dependencia' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo '; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos '; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio '.

2.- 'A sensu contrario', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rec. 5319/2003 ), 19junio-2007 (rec. 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (rec. 2224/2906 ), 12febrero-2008 (rec. 5018/2005 ), 6-noviembre-2008 (rec. 3763/2007 )-, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

'a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario -y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en la Sentencia de 24-01-2018, nº 45/2018, rec. 3595/2015 se ha pronunciado sobre esta cuestión en idénticos términos, debiendo destacarse que en la misma, tras resumirse la doctrina unificada, en el apartado d) se recogen cuáles son los criterios definidores que deben prevalecer, diciéndose textualmente:

'(...) procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012) , de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010) , de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007) , de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

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a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

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b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

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c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

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1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

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2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

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3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

3.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.'

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa son varias las circunstancias concurrentes que hacen que deba considerarse que la relación de Felisa con Florinda y Gabriela no era de carácter laboral, así:

1º. En primer lugar, de la propia descripción del acuerdo entre las partes relatado en la demanda se desprende que le objeto de dicho acuerdo no consistía en una determinada prestación personal de servicios por parte de Felisa a los demandados, sino únicamente en que la primera ofertaría en su cuenta de facebook la pagina www.esencialpack.comy, sobre los pedidos que se hicieran mediante la aportación de un código introducido en esa página de productos cubanos, al finalizar el mes se calcularía el 5% sobre los importes brutos adquiridos para pagar la comisión de venta, de forma que no hay más que un acto único de publicidad, no seguido de ningún otro tipo de actuación, actividad o tarea por parte de Felisa, como pudiera ser captación activa de clientes, llamadas telefónicas, envío de mensajes, búsqueda de potenciales clientes, etc., no existiendo o no habiendo sido siquiera acreditada por la parte demandante haber adquirido la obligación de repetir con una determinada periodicidad los anuncios o mensajes publicitando la página de los demandados, de forma que no se da tampoco una mínima asiduidad, habitualidad o prestación periódica, continua o discontinua.

2º.- En ningún momento la parte actora alega que los demandados pusieran a su disposición ningún tipo de herramienta de trabajo, o le abonaran todo o parte de su conexión a internet, o algún otro concepto necesario para el desempeño de la única actividad probada, la publicación del anuncio.

3º.- Anuncio del que no consta que recibiera instrucciones sobre su forma, contenido, imágenes, etc., por parte de los demandados, ni se alega ninguna forma de dependencia funcional, orgánica, ni sometimiento a órdenes, horarios o cualquier otra modalidad de integración dentro del ámbito de organización de los demandados, en el caso de que lo tuvieran, lo cual tampoco ha sido probado.

4º.- De las propias alegaciones de la parte actora respecto a la retribución pactada se desprende que no se acordó un importe mínimo o fijo, sino únicamente un porcentaje por cada venta utilizando el código determinado.

5º.- No se ha acreditado que, como se dice en la demanda, el Sr Gabriela le daría de alta en la Seguridad Social, aunque tampoco ese ofrecimiento o promesa tendría ninguna vinculación para determinar que la relación es de naturaleza laboral.

De todo lo anterior se desprende la falta de las notas propias de la relación laboral, fundamentalmente, por la falta de dependencia de la demandante en la ejecución de la única actividad desempeñada, en la que no consta algún tipo subordinación o que recibiera algún tipo de directrices u órdenes para llevarla a cabo, y en consecuencia y por todas las razones anteriormente expuestas, no siendo laboral el vínculo que unía a Felisa con los demandados, no nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, no resulta de aplicación el art. 2.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que debe ser estimada la excepción planteada por Florinda y Gabriela, y correlativamente y de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la LOPJ y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe indicarse a la demandante que podrá hacer uso de su derecho ante los Juzgados y Tribunales del orden civil, al considerarse que el competente para conocer la pretensión ejercitada es dicho orden jurisdiccional, o en su caso mercantil, de estimar competente la parte actora dicho orden jurisdiccional.

Y, todo ello, sin que pueda entrar a examinarse el fondo del asunto debatido, ni la posible incompetencia territorial alegada, subordinada en cualquier caso a la competencia funcional por razón de la materia.'

SEGUNDO.-Se alza en suplicación la parte actora efectuando una serie de motivos, el primero de los cuales, bajo el título 'contexto', efectúa heterogéneas consideraciones sobre la documentación aportada, la tramitación de la demanda y cita la Ley 10/2021 de teletrabajo, pareciendo que más que un motivo concreto -no invoca precepto alguno concreto ni pide revisión de ellos-, es una especie de introducción al resto de los motivos que a continuación analizamos.

TERCERO.-Se alega indefensión por infracción de garantías procesales, en concreto el derecho al juez imparcial ( artículo 24.2 de la Constitución Española) y el derecho de defensa, que consistiría en 'coartar e intentar dirigir la respuesta del abogado' e 'impedir acción de demanda contra la masa patrimonial'. Alegatos ambos carentes de sentido. La supuesta dirección de las respuestas hace referencia a las peticiones de concreción que en uso de sus facultades de dirección del proceso efectuó la juzgadora respecto a la cuestión de competencia, cuestión que el órgano judicial puede apreciar de oficiopor ser indisponible para los litigantes y es obvio que hay que demandar a quien tiene personalidad jurídica, o sea al titular del patrimonio y no a éste por separado.

A continuación se solicita la revisión de los hechos probados de forma irregular, confundiendo la suplicación con una segunda instancia y sin atenerse a las exigencias del 193 b) de la LRJS conforme a la jurisprudencia, lo que obliga la desestimación.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Finalmente, como 'infracción de normas sustantivas', efectúa una alegación, improcedente e irrelevante, sobre la capacidad procesal para ser parte y otra, lacónica y carente de sentido, respecto a la cuestión litigiosa -que es la competencia de la jurisdicción laboral-respecto a la carga de la prueba.

El recurso, pues, es procesalmente irregular y no sólo en su exposición sino también en su petición de 'retrotraer las actuaciones al momento procesal previo a la vista o subsidiariamente a la vista de las irregularidades relatadas ordenar la designación de otro Juzgado de la jurisdicción'. La sentencia con claridad meridiana aprecia la falta de competencia de la jurisdicción social y remite a la litigante a otra jurisdicción. Ese es el pronunciamiento que debió combartirse y no se hace de manera mínimamente fundada. De todas formas, tratándose de una cuestión de orden público procesal, la Sala examinando las actuaciones y el relato fáctico pormenorizado de la sentencia, así como el detallado informe del Ministerio Fiscal, debe ratificarlo resuelto en la instancia al ser manifiesta la inexistencia de relación laboral en el presente litigio por la falta de dependencia y consiguiente subordinación administrativa y disciplinaria de la actora respecto a los demandados, actuando ambas partes como empresas autónomas en una relación económica de actividad publicitaria cuyas discrepancias jurídicas no pueden ventilarse ante esta jurisdicción.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Felisa, contra la sentencia de fecha 07/03/22 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 94/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a Dña. Florinda y Dña. Gabriela, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0574-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0574-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.