Sentencia Social Nº 901/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 28 de Febrero de 2003

Encabezamiento

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R.C. Sent. 181/03

Recurso contra Sentencia núm. 181/2003

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de Febrero de dos mil tres

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 901/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 181/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Octubre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 663/02 seguidos sobre Desempleo, a instancia de D. Rodolfo , asistido del Letrado Salvador Tormo, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de Octubre de 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Rodolfo contar el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo absolver como absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra formuladas."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Rodolfo, con D.N.I. nº NUM000 solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 3.9.01 sobre 583 dias cotizados, seis dias reconocidos y 174 consumidos, por el periodo 1 a 6 de febrero de 2001 con una base reguladora diaria de 3.367 ptas. SEGUNDO.- En fecha 20.9.01 el actor solicitó el subsidio por desempleo por agotamiento de la prestación por desempleo y mediante Resolución del organismo demandado de fecha 12.12.01 se denegó su solicitud "considerando que carece de cotización en el año inmediatamente anterior a la solicitud (mínimo 30 dias) para acceder al subsidio previsto en el art. 215.1.1.a) o b) del Real decreto Legislativo 1/94 en consonancia con el art. 216.5 de la precitada ley...". TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa el 4.1.02, que fue desestimada mediante Resolución de 30.5.02. CUARTO.- El actor carece de cotizaciones en el año anterior a la solicitud del subsidio.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor al desestimar la sentencia su demanda sobre subsidio por desempleo para fijo disocntinuo, denegado por resolución del INEM de 12- 12-01. Al amparo del art 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa revisión fáctica para en el hecho 4º dejar constancia de que estuvo el actor en incapacidad temporal desde 3/98 a 12/00 , en que se le declaró en invalidez permanente parcial, y otros extremos que ya constan; se basa en la documental de los folios que indica; y se desestima , aunque pueda ser cierto, al ser irrelevante, ya que la ocupación cotizada del año anterior que determine la prestación del fijo discontinuo ha de ser efectiva ocupación, trabajo real, no situación de IT. La revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable , indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92).

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega en el recurso infracción del art. 216,5 y 215,1,1 de la Ley de Seguridad Social, porque en el año anterior a la petición del subsidio estuvo el actor en IT y se debe computar para tener derecho al subsidio solicitado. Y el motivo se desestima porque, según lo probado , el actor no tiene al menos un mes de ocupación cotizada en el año anterior a la solicitud del subsidio (9/01), sin que la revisión fáctica intentada haya siquiera pretendido que trabajó algún período; sólo se alega que estuvo en IT, lo que no supone trabajo efectivo en el sentido de ocupación cotizada (con independencia de que se esté de alta y se cotice o no), que es lo exigido para carencia en desempleo en general y también para el subsidio. Esa ocupación cotizada se identifica con el trabajo efectivo, en la norma y en la jurisprudencia (por ejemplo, T.Supremo: 19-5-95, 29-4-01, 13-5-02, 14-6-02) , permitiendo esas últimas Sentencias valorar para los trabajadores fijos discontinuos (manipulado de cítricos, etc.) un incremento por coeficiente de 1,33 ó 1,61 sobre el trabajo efectivo, pero siempre sobre ese trabajo real. Y las Sentencias del mismo T. Supremo de 30-12-94 y 1-2-95, entre otras, extienden el mismo concepto de ocupación cotizada para el subsidio asistencial. Por lo que se desestima el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Rodolfo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 23 de Octubre de 2002 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.