Sentencia Social Nº 901/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2614/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 901/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres.

Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2614/07, interpuesto por Dª Carmen contra Sentencia

dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 22 de junio de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Carmen en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Carmen frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolvía a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Datos de identidad y de seguridad social.

Dª Carmen nació el 6-febrero-1956 y se encuentra afiliado al régimen de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

2.- Incoación del expediente administrativo.

El presente expediente administrativo para el reconocimiento de incapacidad permanente se incoó de oficio por agotamiento de incapacidad temporal previa.

3.- Informe médico del E VI, informe propuesta y resolución del INSS.

En fecha 14-diciembre-2006 el Equipo de Valoración de Incapacidades de Jaén emitió informe en el que consta como deficiencias mas significativas F.A. crónica, síndrome fibromiálgico y distimia.

El día 11-diciembre-2006 se dictó la propuesta-resolución, y en fecha de 15-diciembre-2006 el INSS dictó resolución en la que se declaró que la demandante está afecto a una invalidez permanente total.

4.- Reclamación del demandante.

Disconforme con tal resolución, la parte actora, interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

5.- Secuelas y lesiones que presenta el demandante.

El actor presenta como lesiones y dolencia actuales:

.- padece de fibromialgia, los dolores articulares son de un año de evolución, tienen afectados 12 puntos gatillo.

.- padece de f.a. crónica

.- padece de distimia

.- padece de diabetes mellitus tipo 2 e hipotiroidismo primario.

6.- Base reguladora.

La parte actora ha cotizado el período exigido para disfrutar de la pensión que interesa. Su base reguladora es de 546,91 euros/mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Carmen , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero del motivo primero de suplicación por el cauce procesal del artículo 191. b) de la LPL , se solicita por la recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción alternativa (que se hace figurar en negrita): "La actora presenta como lesiones y dolencias actuales: Padece de fibromialgia, los dolores articulares son de mas de tres años de evolución, con mas de 12 puntos gatillo positivos, estando sus rodillas aumentadas de tamaño dolorosas y limitadas, con cuello algo limitado y doloroso, estando igualmente afecta de bradipsiquia. Padece F.A crónica. Padece distimia. Padece diabetes mellitus tipo 2 e hipotiroidismo primario subclínico o Iatrogénico". Pues bien, aunque no haya inconveniente en adicionar que los dolores son de mas de tres años de evolución, el resto del hecho probado, no puede ser modificado ya que la documental invocada no demuestra que se encuentren mas de doce puntos dolorosos, pues en el folio 81 figuran 12 puntos de fibromialgia y en el folio 82 literalmente se estampa "puntos fibromiálgicos > 11", no pudiendo darse carta de naturaleza para configurar el aumento de tamaño de las rodillas así como la limitación de la movilidad del cuello y a la existencia de la bradipsiquia al referido folio 81 donde constan unos datos de exploración del reumatólogo referidos a una situación que data de marzo de 2004, siendo así que en posteriores revisiones como la que figura al siguiente folio 82 no aparecen estos datos exploratorios, e intrascendente el que se haga constar la etiología del hipotiroidismo, pues lo verdaderamente relevante es que se encuentre o no controlado.

SEGUNDO.- En el motivo segundo por la recurrente se cita la infracción por no aplicación del artículo 137 c) de la LGSS, debe entenderse 137.5 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , y de la jurisprudencia del TS que cita, anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, toda ella referida a criterios interpretativos generales acerca del grado de incapacidad permanente absoluta, con lo que su valor en materia tan singularmente individualizada es muy pequeño, al haberse confirmado en la sentencia recurrida la resolución de la Entidad Gestora que reconoció a la recurrente el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, al estimarse que no llegaba al grado de absoluta, denuncia a la que no se hace acreedora el recurso, pues el estado que presenta la demandante que según se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida consiste en: "La actora presenta como lesiones y dolencias actuales: padece de fibromialgia, los dolores articulares son de mas de tres años de evolución, tiene afectados 12 puntos gatillo; padece F.A. crónica; padece distimia; padece diabetes mellitus tipo 2 e hipotiroidismo primario", no es subsumible por si misma en el superior grado de absoluta que la recurrente pretende, al seguir teniendo capacidad laboral residual para trabajos sedentarios o livianos, que no requieren realizar las actividades físicas y laborales repetitivas que por el deficiente estado muscular no están a su alcance, lo que conduce a que se confirme la sentencia previa desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Jaén de 22 de junio de 2007 , en autos 217/07 sobre incapacidad permanente absoluta, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.