Sentencia SOCIAL Nº 901/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 858/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0055333
Procedimiento Recurso de Suplicación 858/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 4/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 901/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 858/2017, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
en nombre y representación de HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, contra la
sentencia de fecha 24 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos
número Despidos / Ceses en general 4/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Lorena frente a HOSPITAL
GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Lorena suscribió con el SERMAS el 16-5-2007 contrato de trabajo de interinidad por sustitución como auxiliar de obras y servicios en el Hospital Gregorio Marañón.

El 1-2-2008 se novó el contrato transformándolo en de interinidad para la cobertura de la vacante NUM000 que hasta entonces ocupaba sustituyendo a su titular.

El salario que percibe el demandante asciende a 1.612,65 euros mensuales con prorrata de pagas.



SEGUNDO.- Por Orden de 23-3-12009 se convocó proceso de consolidación de empleo para la cobertura de plazas de auxiliar encargado de obras y servicios, proceso que se resolvió por resolución de 27-10-2016 por la que se procedía a la adjudicación de destinos a plazas de carácter laboral de dicha categoría.

Entre las plazas ofertadas estaba la NUM000 que se adjudicó a Héctor que suscribió con el SERMAS el 3-11-2016 contrato indefinido.



TERCERO.- El 3-11-2016 se comunica al demandante que el 30-11-2016 finaliza la relación laboral que mantenía al haberse resuelto el proceso de consolidación de empleo que incluía la vacante NUM000 que ocupaba.



CUARTO.- En la actualidad y desde el 1-1-2017 el demandante está vinculado con el SERMAS mediante nombramiento como personal estatutario eventual.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Tras rechazar las cuestiones procesales invocadas por el SERMAS, estimo parcialmente la demanda y previa declaración de que las partes se encontraban vinculadas por contrato indefinido no fijo hasta la fecha de la cobertura de ls vacante que se ocupaba por el proceso de consolidación de empleo acordado por la Orden de 3-4-2009 de la Comunidad de Madrid, condeno al SERMAS a indemnizarla con 6.179,67 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que previa declaración que las partes se encontraban vinculadas por un contrato indefinido no fijo, condena a la demandada al abono de una indemnización al estimar que el contrato de trabajo se ha extinguido por cubrirse la vacante a través del procedimiento legalmente establecido, la representación letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRS, alega infracción del artículo 26 de la LRJS , en relación con los artículos 103 y siguientes del mismo texto legal . En síntesis expone que la petición de indemnización por finalización del contrato no es propia de la modalidad procesal de despido, sino que debería ejercitarse a través del procedimiento ordinario.

Señala la jurisprudencia en STS de 7/02/2012, recurso nº 649/2011 : ' la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos [ art. 53.1.4 ET ], hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer [inciso final del apartado segundo del art.

53.1.b) ET ] que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél [el empresario] su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono . Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas '.

También la TS de 6/10/2015, recurso nº 2592/2014 , señala que aunque el cese se ajustó a derecho y esa decisión no constituyó despido, procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnización legalmente prevista.

Por lo expuesto, el motivo se desestima porque se trata de la condena a una indemnización que deriva de la extinción del contrato y si el mismo se ha considerado procedente, tienen derecho a la cuantía indemnizatoria que derive de esa declaración, procediendo establecer como consecuencia de ese cese la indemnización que legalmente proceda.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 49.1.h) del ET y 102 y siguientes de la LRJS . En síntesis expone que si no hay despido hay falta de acción en cuanto al mismo.

El motivo se desestima porque la demandante ha accionado por despido solicitando la declaración de improcedencia del mismo que considera se ha producido y el que se haya desestimado dicha pretensión no implica que no pueda efectuarse condena a la indemnización solicitada con carácter subsidiario, según lo expuesto en el anterior motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 49.1.b ) y c) del ET y cláusula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE. En síntesis sostiene que la Directiva comunitaria protege a los trabajadores temporales frente a los trabajadores fijos, pero no a trabajadores temporales entre sí; que sí existe una discriminación entre trabajadores temporales lo que procedía es haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad.

El juzgador de instancia ha declarado que la relación laboral de la demandante es indefinida no fija y para estos casos la jurisprudencia unificadora en STS de 28/03/2017, recurso nº 1664/2015 , ha señalado: ' No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato .'.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 4/2017, seguidos a instancia de Lorena contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON-CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0858-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0858-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.