Sentencia SOCIAL Nº 901/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000383/2020

NIG: 3500444420190001254

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000901/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000604/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Recurrente: PAN ORC LOS VALLES, S.L; Abogado: GERMAN CARLOS ALPUIN MARTINEZ

Recurrido: Sandra; Abogado: ALEJANDRO JOSE DIAZ HERNANDEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dª. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000383/2020, interpuesto por PAN ORC LOS VALLES, S.L, frente a Sentencia 000039/2020 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los Autos Nº 0000604/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª. Sandra, en reclamación de Despido siendo demandados PAN ORC LOS VALLES, S.L y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria el 18 de febrero de 2020 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.- La actora, Doña Sandra, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de Pan Orc Los Valles S.L., con una antigüedad de 15 de noviembre de 2018, categoría profesional de dependienta y un salario bruto diario de 35 euros brutos.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se formalizó mediante la suscripción de un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores con un periodo de prueba de un año para prestar servicios como ayudante de camarera.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).

TERCERO.- La relación laboral entre la actora y la empresa demandada venía rigiéndose por los estipulado en el Convenio Colectivo de Comercio e Industria de Confiterías y Pastelerías de la Provincia de Las Palmas publicado en el BOP de 8 de diciembre de 2006.

(Hecho no controvertido).

CUARTO.- La actora fue dada de baja como trabajadora de la empresa demandada el 5 de agosto de 2019 por no superar el periodo de prueba.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- La actora no es no ha sido representante legal d ellos trabajadores.

(Hecho no controvertido).

SEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 28 de agosto de 2019, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 30 de septiembre de 2019 el mismo concluyó con el resultado de ' sin avenencia' .

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos)'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Sandra frente a PAN ORC LOS VALLES S.L. Y FOGASA,en materia de DESPIDO, DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la parte actora y CONDENO a PAN ORC LOS VALLESa estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 5 de agosto de 2019, fecha del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 35 euros diarios, o bien le indemnice con la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO (866,25 euros), advirtiendo por último a la referida entidad mercantil demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión.

Y al FOGASA a estar y pasar por la declaración anterior'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por PAN ORC LOS VALLES, S.L, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Dª. Sandra, vinculada a Pan Orc Los Valles, S.L. con contrato indefinido de apoyo a emprendedores - artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral-, suscrito el 15 de noviembre de 2018, ve resuelta su relación el 5 de agosto de 2019, antes del transcurso del periodo de prueba de un año dispuesto en la norma y acciona por despido.

El juzgador razona que el periodo de prueba convenido excede del previsto en la norma convencional -15 días para personal no cualificado- y causada la extinción pasados estos 15 días indefectiblemente la decisión empresarial constituye despido, que ha de calificarse como improcedente, y responsabiliza a la empresa del despido y sus consecuencias.

Pan Orc Los Valles se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que se impugna de contrario.

SEGUNDO. La empresa censura que la sentencia no haya contemplado la especialidad que en relación al periodo de prueba establece la Ley 3/2012, de 6 de junio, al regular el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, y a través del cauce previsto en el apar tado c) del artículo 193 de la LRJS le imputa infracción del artículo 4.3 de esa norma y de la doctrina constitucional que delimita su alcance.

Disponía el artículo 4.3 de la Ley 3/2012:

'El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso...'.

El artículo 4 fue derogado por el Real Decreto-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, de revalorización de pensiones públicas, y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo (disp. derogatoria única), que entró en vigor el 1 de enero de 2019 (disp. final undécima).

El contrato suscrito por Dª. Sandra es anterior al 1 de enero de 2019 y consecuentemente no queda afectado por la derogación.

Son múltiples los pronunciamientos a la constitucionalidad del periodo de prueba de un año del contrato de apoyo a los emprendedores, cuestión que se abordó en profundidad por esta Sala en sentencia de 31 de enero de 2017 (rec. 1300/2016), entre otras, y aunque aquí no se nos plantea, creemos necesario resaltar el carácter imperativo de la regulación legal y su consiguiente indisponibilidad para la negociación colectiva. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, que goza de una justificación legítima, razonable y proporcionada, actuando como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida ( STC 119/2014, de 16 de julio).

El hecho de que no existiera comunicación por escrito de la resolución del contrato por no superación del periodo de prueba es irrelevante, pues 'siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad', no es necesario cumplir ninguna exigencia especial al respecto, 'bastando con que el periodo de prueba esté todavía vigente y que el empresario o empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE, o vulnere cualquier otro derecho fundamental' ( STS de 2 de abril de 2007, rec. 5013/2005), lo que en este caso ni se ha probado ni alegado.

Por tanto, la razón asiste a la recurrente. La extinción obedece a no superación de periodo de prueba y no a despido.

La recurrente finaliza su discurso negando que proceda su condena al abono de una indemnización -por falta de preaviso- que no ha sido objeto de este procedimiento y cita la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016 (rec. 989/2019), que en un supuesto similar, al no constar que el trabajador demandante hubiera solicitado indemnización por extinción de la relación al no superar el periodo de prueba, negó la indemnización por falta de preaviso, reservando acción al trabajador para su reclamación en otro procedimiento.

La Sala ha cambiado el criterio y en ulteriores resoluciones - sentencia de 18 de abril de 2016 (rec. 110/2016), 25 de noviembre de 2016 (rec. 894/2016), 31 de enero de 2017 (rec. 1300/2016), 7 de junio de 2019 (rec. 367/2019), entre otras- viene anudando a la extinción el derecho a indemnización aunque no se haya interesado. En fundamento, el artículo 4.4 de la Carta Social Europea y la doctrina contenida en STS de 6 de octubre de 2015 (rec. 2592/14).

En la sentencia de 7 de junio de 2019 (rec.367/2019) dijimos:

'C) En cuanto a la acomodación del citado periodo de prueba al derecho comunitario:

También ha abordado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la acomodación de dicha norma al Derecho de la Unión, resolviendo en la Sentencia de 5.2.2015 (caso Grima Janet Nisttahuz Poclana contra José María Ariza Toledano (TJCE 2015/3) concluyendo que no se pronunciaba sobre la cuestión.

Así, se afirma:

'...El TJUE concluye que un contrato como el «contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores» previsto por el Derecho español no es un contrato de duración determinada comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999//70, y por tanto, no puede pronunciarse sobre la vulneración del art.30 de la CDFUE, porque al aplicar la Ley 3/12 el órgano judicial español no aplica derecho de la Unión ( art.51 CDFUE).

43. En la motivación de su resolución, el órgano jurisdiccional remitente también invoca los artículos 2.2, letra b), y 4 del Convenio nº 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, adoptado el 22 de junio de 1982, en Ginebra, por la Organización Internacional del Trabajo, y la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de. Es preciso señalar que el Tribunal de Justicia no es competente, en virtud del artículo 267 TFUE, para pronunciarse en materia de interpretación de normas de Derecho internacional que vinculan a los Estados miembros pero que están excluidas de la esfera del Derecho de la Unión (véanse las sentencias Vandeweghe y otros, 130/73, EU:C:1973:131, apartado 2; TNT Express Nederland (TJCE 2010, 132), C-533/08, EU:C:2010:243, apartado 61, el auto Corpul National al Politistilor, C-134/12, EU:C:2012:288, apartado 14, y la sentencia Qurbani (TJCE 2014, 281), C-481/13, EU:C:2014:2101, apartado 22)...'.

D) En cuanto a la aplicabilidad de la legislación internacional (tratados) en el derecho interno y el examen de la sujeción del contrato de emprendedores, y, en concreto, del periodo de prueba, al contenido de los mismos.

Llegados a este punto tenemos:

1) Que el Tribunal Constitucional ha declarado la19 constitucionalidad del contrato y del periodo de prueba.

2) Que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no es su competencia el examen del la Ley 3/2012, porque al aplicar la misma el Estado Español no aplica el Derecho de la Unión.

Afirmado lo anterior lo que queda por examinar es si, tal y como plantea el recurso, la norma citada lesiona la Carta Social Europea, y, en concreto las decisiones de el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Y ello hay que plantearlo porque el citado Comité ha resuelto que el art. 4.3º) de la Ley 3/2012 (que regula el contrato de emprendedores) no está en conformidad con el art. 4 de la Carta de 1961, sobre la base de que el periodo de preaviso se excluye en el despido durante el periodo de prueba del personal contratado para apoyo a los emprendedores.

Ello nos lleva de lleno a examinar la aplicabilidad en el Derecho interno del Derecho Internacional supracomunitario; y, además, la aplicabilidad de la Carta Social Europea, y más concretamente de las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales, y el carácter vinculante o no de sus resoluciones.

1) Por lo que respecta a la aplicabilidad de los Tratados Internacionales ratificados por España la cuestión está fuera de toda duda. Así:

Según la Convención de Viena sobre el derecho de tratados: 26 'Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe'... 27.. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de su tratado...'.

Según el art. 96.1 de la Constitución Española dice: '...Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional...'.

Según el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de Noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales se dice: '...Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional...'.

Se acepta, pues, que el Tratado está supeditado a la Constitución, y, además, se acepta por la doctrina internacionalista que el art. 96 de la Constitución Española establece un principio de supralegalidad de los tratados, colocándolos por encima de la legalidad ordinaria en el ámbito de la jerarquía normativa, lo que implica una superioridad jerárquica que impide que una Ley posterior pueda primar sobre una disposición de un Tratado Internacional.

2) Por lo que respecta a la aplicación directa de la Carta Social Europea y de los informes del Comité Europeo de Derechos Sociales:

Se plantea la cuestión porque existe un sector doctrinal importante, así como resoluciones judiciales diversas que cuestionan la aplicabilidad directa de la citada Carta.

La Sala considera que la Carta es, como tratado que es, aplicable en nuestro ordenamiento jurídico, y sujeto al régimen jurídico que resulta del art. 96 de la Constitución Española y de sus normas de desarrollo.

En este sentido comparte y hace suya el extenso razonamiento que sobre la cuestión se hace en el Voto Particular de la Sentencia de 22.6.2015 (Recurso 134/2015) de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña en el que se afirma:

'... 3.- CARTA SOCIAL EUROPEA Y SU VALOR JURÍDICO:

La Carta Social Europea es el Tratado más importante en la protección de los derechos humanos sociales en el ámbito de Europa Occidental. Se adopta en Turín el 18 de octubre de 1961, en el seno del Consejo de Europa (creado el 05/05/1949) y entra en vigor el 26 de febrero de 1965.

España se incorporó al Consejo e Europa el 24/11/1977 y ratificó la versión originaria de la CSE el 29/04/1980 (Instrumento de Ratificación de 29 de abril de 1980, de la Carta Social Europea, hecha en Turín de 18 de octubre de 1961. Publicado en: «BOE» núm. 153, de 26 de junio de 1980).

La Carta tiene los siguientes Protocolos

- Protocolo Adicional 5/05/1988: ratificado por España (Instrumento de ratificación de 24 enero 2000).

- Protocolo 21/10/1991 : firmado el 21/10/1991; (Instrumento de ratificación 24 de enero de 2000).

- Protocolo 09/11/1995. No ratificado por España.

- Carta Social Europea revisada de 03/05/1996: firmada el 23/10/00, pero no ratificada por España.

VALOR JURÍDICO de la CSE:

El valor jurídico de la CSE es el propio de un Tratado internacional, conforme se define en el art.2.1 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales y en el art.2.1 de la Convención de Viena sobre derecho de Tratados de 23 de mayo de 1969.

La CSE y su Protocolo de 1988, son derecho objetivo, forman parte de nuestro ordenamiento interno ( art.96 CE). Conforme al art.29 de la Ley 25/14 (LTI) 'Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados'.

A parte de ser derecho objetivo, la CSE -además- es parámetro interpretativo. Como todo tratado internacional que regula derechos fundamentales y libertades públicas tiene un valor interpretativo de éstos, ( art.10.2 CE), como así reconoció en su día el TC en su STC 145/1991 de 1 de julio, al afirmar que la CSE es parámetro interpretativo del art.14 y 35.1 ET junto con el art.7.a, i) el PIDESC, el art.2.1 Convenio 100 OIT, en función de interpretar el derecho a la igualdad salarial por razón de sexo que no ha de referirse al mismo trabajo sin o a trabajos del mismo valor.

En cuanto a su rango en la jerarquía normativa: La CSE y su Protocolo de 1988 prevalecen sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional ( art.31 LTI) La jerarquía normativa superior del tratado sobre la ley, se reconoce por la Convención de Viena de 23/05/69 que dice: 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46'.

Este valor supra legal de los Tratados ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia: como ejemplo el dictamen de 26 de abril de 1988 sobre la aplicabilidad del Acuerdo de sede de la ONU frente a lo dispuesto por una ley posterior norteamericana: 'es un principio generalmente reconocido del Derecho de gentes que, en las relaciones entre las Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no puedan prevalecer sobre las del tratado'. (Rec 1988: 35, pár 57). El rango superior del tratado sobre la Ley ha sido reconocido también por por la Sala IV del TS, por ejemplo en STS de 5 de junio de 2000 ( STS de 5 junio 2000. RJ 20004650).

En cuanto a la aplicación del tratado por los órganos jurisdiccionales nacionales; conforme al art. 30 LTI: 'Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes'.

Los tratados internacionales, en tanto que confieran derechos y obligaciones a los particulares, serán directamente invocables ante los tribunales. Para ello se exige que sus disposiciones sean 'self- executing'.

En cambio, los tratados internacionales a menudo contienen disposiciones que no son aplicables directamente (not self-executing), a las que se refiere el art.30 LTI.A ellas se refiere, por ejemplo, la STS (Sala I) 5/10/00 RJ 2000/8135).

La naturaleza self-executing o not -self executing de la CSE y, en concreto de su art.4.4.

La Parte II de la CSE, que contiene el art. 4, empieza diciendo 'Las Partes contratantes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en la parte III, por las obligaciones establecidas en los artículos y párrafos siguientes:...'.

La Parte III (art.20) dispone 'Cada Parte Contratante se compromete a considerar la Parte I de la presente Carta como una declaración de los objetivos que tratará de alcanzar por todos los medios adecuados, conforme a lo dispuesto en el párrafo de introducción de dicha parte. b) A considerarse obligada al menos por cinco de los 6 artículos siguiente de la Parte II de la Carta: articulo, 1,5,12,13,16 y 19.

c) A considerarse obligada además, por un número adicional de artículos o párrafos numerados de la Parte II de la carta que elija dicha parte contratante, siempre que el número total de los artículos y de los párrafos numerados al os que quedará obligada no sea inferior a 10 artículos o a 45 párrafos numerados. España ha ratificado los 72 párrafos que contiene la Carta, incluido el art.4.

Como es obvio se distingue entre la Parte I, como de contenido programático (declaración de objetivos) y la Parte II, como de contenido jurídico vinculante para las partes. La cuestión es determinar el alcance de esta vinculación. La CSE en su Anexo dice; 'Parte III. Se entiende que la Carta contiene obligaciones jurídicas de carácter internacional cuya aplicación está sometida únicamente al control establecido en la Parte IV' (sistema de informes).

La lectura de este precepto pudiera hacer pensar que impide la aplicación interna y directa de la CSE, pero ello, que sería lógico en otros sistemas de derecho comparado, no tiene cabida en el nuestro ( art.96 CE) en que el contenido de la CSE forma parte del ordenamiento interno. Los tratadistas de Dª internacional (ej. JANSEN PEVTSCHIN G., citado por PARDELL VEÁ, A. 'Los derechos sindicales en la Carta Social Europea. Ed. Bosch 1989. pág 80; entre otros) han interpretado la disposición del Anexo en el sentido de que se dirige a evitar diferentes interpretaciones que puedan surgir de los Estados, reservando, por tanto, la competencia para la interpretación de sus preceptos a los órganos que crea la propia CSE.

Por tanto, la CSE es derecho interno, y las disposiciones self-executing contenidas en la misma son inmediatamente aplicables a sus destinatarios y vinculan a los órganos judiciales y administrativos del estado, del mismo modo que las demás normas jurídicas de producción interna.

Para parte de la doctrina, la CSE sólo contiene 2 disposiciones self- executing - el art.6.4: Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las Partes Contratantes se comprometen: (...) Y reconocen:

4. El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los Convenios Colectivos en vigor.

- el art.18.4: Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de cualquiera de las otras Partes Contratantes, las Partes Contratantes se comprometen: (...) Y reconocen:

4. El derecho de sus ciudadanos a salir del país para ejercer una actividad lucrativa en el territorio de las demás Partes Contratantes.

Para estos autores, el resto de disposiciones de la CSE son 'not self-executing' por lo que exigen medidas legislativas para su ejecución y por tanto constituyen un mandato dirigido a los órganos estatales investidos de poder normativo, que, en caso de incumplimiento originará la responsabilidad ante los órganos de control de la CSE, pero no ante los tribunales nacionales.

Sin embargo, para otros autores, y para numerosas resoluciones judiciales españolas (SJS nº 2 Barcelona nº 19 noviembre 2013; SJS nº 1 Tarragona, de 2 de abril de 2014; SJS nº 1 de Mataró de 29 de abril de 2014; SJS nº 9 de Madrid de 28 de marzo e 2014; SJS nº 3 19 de Barcelona de 5 y 11 de noviembre; Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo de 27 de noviembre. Auto sobre cuestión de inconstitucionalidad del TSJ País Vasco de 21 de enero de 2014 y auto sobre cuestión e inconstitucionalidad del TSJ Catalunya de 26 de mayo de 2014), la Carta, en la materia que nos ocupa (art.4.4) es directamente aplicable.

Esta conclusión es la más acertada, por las siguientes razones:

- La CSE distingue con nitidez una Parte I, como de contenido programático de la Parte II, como de contenido jurídico vinculante, y el art.4.4 se halla en la parte II.

- La vinculación de cada Estado a la CSE, en función de los derechos seleccionados, consiste en el deber del Estado de:

a) Respetar los derechos: no impedir el goce o disfrute de los mismos.

b) Proteger los derechos: impedir que el estado o terceros obstaculicen el goce y ejercicio de los derechos seleccionados.

c) Cumplirlos o satisfacerlos: facilitar que las personas puedan acceder al goce y ejercicio de los derechos.

Así se desprende del art. 29 Ley 25/14 : 'Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados'. El poder judicial está vinculado también por este precepto, por lo que debe velar por el adecuado cumplimiento de la CSE.

- Los deberes de respeto, protección y cumplimiento en un ordenamiento como el Español en que la norma internacional se incorpora al ordenamiento interno ( art.96 CE) impone a los Jueces inaplicar la ley claramente contraria a la CSE por imponerlo así el art. 31 de la Ley 25/14 : 'Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.'

Por otro lado, el contenido de la norma (art.4.4 CSE) es suficientemente claro:

'reconocer un plazo razonable de preaviso' para que el juez nacional impida que la ley obstaculice el ejercicio del derecho al preaviso razonable.

Evidentemente tal norma tiene 2 contenidos positivos claros:

1) Establecer un plazo de preaviso.

2) Que dicho plazo sea razonable....

4.- El INFORME DEL CEDS (conclusiones XX-2 (2013)) y SU VALOR:

Las conclusiones XX-3 (2014) del Comité europeo de Derechos sociales sobre el cumplimiento del art.4 de la CDS por España dicen:

'El Comité concluye que la situación en España no está en conformidad con el artículo 4§4 de la Carta de 1961 sobre la base de que:

- el período de preaviso aplicable a los contratos de duración indeterminada y de duración determinada no es razonable por las circunstancias siguientes:

- el despido a la expiración del contrato de trabajo o el logro de su objetivo;

- la terminación del contrato de trabajo por la muerte o jubilación de la persona física empleadora o por disolución de la sociedad empleador, más allá de tres años de servicio;;

- la terminación del contrato de trabajo por causas objetivas más allá del la duración de servicio de seis meses.

- el período de preaviso se excluye en el despido durante el período de prueba del personal contratado para apoyo a los emprendedores;

- el plazo de preaviso está a disposición de las partes en el contrato de trabajo.

Sobre el valor de las conclusiones del Comité Europeo de Derechos sociales: las mismas constituyen Jurisprudencia que debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales nacionales, y en este sentido lo recoge las SSTSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de noviembre de 2012 (rec. 494/12), o de 8 de marzo de 2011 (JUR 2011, 191434), (rec. 2256/2008), entre otras. Por todo ello, es posible que un órgano jurisdiccional resuelva de forma contraria a lo regulado en una norma de rango legal interna, cuando su contenido es contrario a lo que regula una Tratado internacional o a la interpretación que realiza el órgano que lo supervisa. Y así lo han expresado las SSTC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000, 292) o 136/2011, de 13 de septiembre (RTC 2011, 136).

Resulta interesante en este punto la doctrina contencioso-administrativa, que no alberga dudas sobre la naturaleza jurisprudencial de las conclusiones del CEDS: STS (Sala III) de 25 mayo 2012. RJ 20127032, que confirma la de 8 de marzo de 2011 (JUR 2011, 191434), (rec. 2256/2008), dictadas a propósito de la objeción de conciencia y la asignatura de educación para la ciudadanía: ' Un aspecto fundamental de la decisión adoptada por la instancia máxima de protección de la Carta Social Europea radica en su seguimiento por el Estado condenado: efectivamente, desde la perspectiva de la ejecución de la decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales, resulta interesante la lectura de la Resolución CM/ResChS(2009)7 adoptada el 21 de octubre de 2009 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la que se da cuenta de la actitud positiva de las autoridades croatas de retirar el material pedagógico controvertido del listado de manuales para el año académico 2009/2010.

Por supuesto, y a la luz de los mandatos interpretativo y aplicativo incluidos en la Constitución española de 1978 (artículos 10.2 y 96, respectivamente), esta jurisprudencia europea (que resulta vinculante para España a la luz de dichos mandatos constitucionales) daría pie para que los recurrentes pretendieran la exclusión de contenidos curriculares o la retirada de los libros de texto que incluyeran manifestaciones precisas y concretas que atentaran contra la dignidad y los derechos fundamentales.'

Por ello, la naturaleza jurisprudencial de las conclusiones del CEDS, se asume con total naturalidad por la doctrina contenciosa...'.

A partir de lo expuesto considera la Sala que es de plena aplicación directa la Carta de 1969, y en concreto su art. 4, y obviamente los informes del Comité Europeo de Derechos Sociales, en la medida en que interpretan y delimitan el sentido de las reglas y preceptos que se contienen en la Carta, y que son en definitiva la interpretación auténtica del Tratado.

Esta es la conclusión obligada a la luz de los razonamientos que se acaban de exponer, lo que obliga para finalizar a analizar a la luz de las normas y Tratados citados la legalidad del citado periodo de prueba, (habida cuenta la conclusión del Comité Europeo de Derechos Sociales), y el el alcance y efectos de una hipotética legalidad.

E) En cuanto a la posible ilegalidad y eficacia del periodo de prueba del contrato de emprendedores:

Afirmada la aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, hay que decir que la norma española sujeta ahora al control de convencionalidad no cumple el primer contenido positivo claro de la norma de la Carta Social Europea (art. 4.4.) que exige que se establezca un plazo razonable de preaviso.

Existe según la misma, que es ya derecho interno español, una obligación clara y precisa que es la de fijar un plazo, y hay, además, un claro incumplimiento por el legislador interno de dicha obligación.

Afirmado esto, la cuestión a dilucidar es cuales han de ser las consecuencias jurídicas que se derivan de ese incumplimiento; y al respecto hay que tener en cuenta como dato esencial que la regulación de la Ley 3/2012 establece un periodo de prueba de un año, y lo que omite es la fijación del periodo de preaviso razonable.

Es decir, no se cuestiona por el informe del Comité Europeo de Derechos Sociales, ni el periodo mismo de prueba, ni la duración fijada de un año, sino que se denuncia la omisión del preaviso.

A la vista de ello la Sala estima que la solución ha de ser no la nulidad del periodo de prueba, sino la fijación de la indemnización correspondiente a la ausencia de preaviso razonable.

En efecto, en nuestro ordenamiento se establece en diferentes supuestos la obligación de preaviso, y se regulan las consecuencias jurídicas de su incumplimiento.

Así:

1) En el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo nº 1 letra c) que obliga a preavisar con 15 días la finalización de los contratos temporales de duración superior al año, y cuya omisión se sanciona por la jurisprudencia con el abono de esos 15 días en concepto de indemnización.

2) El art. 53 del Estatuto de los Trabajadores a propósito del despido objetivo que impone la concesión de un plazo de preaviso de 15 días, afirmando que la concesión del preaviso no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo.

3) La propia doctrina del Tribunal Supremo que en los casos de trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas que han sido cesados por amortización de la plaza por cobertura de la vacante les reconoce el derecho a ser indemnizados con una indemnización equivalente a un preaviso de 15 días de salario.

Así, cabe traer a colación la Sentencia de fecha 6.10.2015 (Recurso nº 2592/2014), del Tribunal Supremo, cuando afirma:

'...Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato '. Y se añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante. Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14, Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente

En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos 'se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada...'

Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto que ' El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'.

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional '...apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante... para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...'.

Desde la perspectiva que proporciona esa doctrina aparecen plenamente ajustada a la misma la sentencia de 31 de marzo de 2.015 (recurso 2156/2014), aclarada por auto de 14 de mayo de 2.015, de conceder al demandante -indefinido no fijo que cesó por cobertura reglamentaria de la vacante- en aquél caso una indemnización de ocho días por cada año de servicio prevista en el artículo 49.1 c) ET.

Del mismo modo, en el caso que ahora resolvemos de lo razonado hasta ahora se desprende que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la demandante habrá de ser desestimado, desde el momento en que el cese se ajustó a derecho y esa decisión no constituyó despido, si bien procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnización legalmente prevista de ocho días por cada año de servicio prestado por la demandante 6 (desde el salario y la antigüedad acreditada de 2 de septiembre de 1.997) en aplicación de los dispuesto en el citado artículo 49.1 c) y en la manera que se establece en Disposición Transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores...'.

En esta linea de fijación del abono del preaviso se orienta la Sentencia del T.S.J. de Cataluña de 22.6.2015 (Recurso nº 134/2015) que, pese a desestimar la aplicación del informe del Comité Europeo de Derechos Sociales en un 'obiter dicta' afirma:

'...Ahora bien, no obstante cuanto hemos dicho respecto de la aplicación de la CSE, la interpretación que, en su caso, correspondería derivar del artículo 4.4 de la CSE a la luz de las Conclusiones emitidas por el Comité Europeo de derechos Sociales, para el supuesto que entendiéramos directamente aplicable como norma de derecho interno ex artículo 96 de la Constitución Española, no habría de ser la declaración de nulidad del período de prueba estipulado en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 y la consecuente declaración de improcedencia del despido que solicita la recurrente por haber extinguido la empresa el contrato de trabajo, pues de una interpretación literal del precepto no resulta posible extraer dicha pretensión, a juicio de la Sala, de lo allí establecido. Si así fuera, la declaración de nulidad afectaría, como hemos apuntado más arriba, a las extinciones contractuales de todos los contratos temporales de duración inferior y superior al año (por un plazo de preaviso de 15 días insuficiente para el Comité Europeo de derechos Sociales) que es lo que a juicio de éste incumple el art. 4.4 de la CSE, de ahí que, en su caso, la consecuencia a extraer de la aplicación del precepto internacional fuera la de indemnizar al trabajador/a que viera rescindido su contrato al amparo del artículo 4.3 de la Ley 3/2012 por el salario correspondiente al tiempo que se estimara debiera tener el plazo de preaviso en este tipo de contratos, pero ni ésta ha sido la pretensión de la recurrente ni el Tribunal puede establecer una indemnización tasada que no ha sido regulada por la ley...'.

Y esa misma linea la apunta el propio Voto Particular de la Sentencia cuando dice:

'...En el punto de las consecuencias jurídicas de la inaplicación del art.4.3 de la Ley 3/12, las mismas consistirían en la inaplicación del período de prueba de un año, y por tanto, en la sujeción al régimen común del art.14 ET y las normas Convencionales, en su caso, aplicables; si bien también podría valorarse, a efectos dialécticos (al no haber resultado postulado en el recurso), que comportara la indemnización correspondiente a al preaviso razonable, en la linea que, de forma reiterada, viene siendo reconocida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en supuestos de incumplimiento del plazo de preaviso legalmente previsto ( sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2015 -recurso 7293/2014)...'.

A partir de todo lo expuesto estimamos que aunque no procede declarar la existencia de despido, pues ha existido una válida extinción del contrato, si que procede, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 6.10.2015, (Recurso nº 2592/2014), fijar la correspondiente indemnización por falta de preaviso que la Sala entiende que ha de ser la prevista tanto en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores como en el 51 del mismo cuerpo legal, a saber, el importe de 15 días de salario...'"

En el presente caso, dado que a las circunstancias aquí concurrentes es plenamente extrapolable la referida argumentación, el recurso ha de ser estimado y la sentencia revocada en lo referido a la calificación del cese como despido improcedente, calificación que ha de dejarse sin efecto, debiéndose declarar el cese ajustado a derecho sin perjuicio de que, conforme a lo hasta aquí expuesto, la empresa deba responder de la indemnización de 15 días de salario por el preaviso omitido, que a razón de 36,38 € /día importa un total de 545,70 € '.

La empresa ha de preavisar al trabajador. El plazo razonable de preaviso se fija en 15 días. Su omisión genera el derecho del trabajador a ser indemnizado con 15 días de salario.

Ascendiendo el salario día a 35 euros brutos, la trabajadora tiene derecho a ser indemnizada en la cuantía de 525 euros.

Se estima en parte el recurso.

TERCERO. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la LRJS, procede efectuar pronunciamiento sobre el depósito y la consignación para recurrir, en el sentido de acordar la devolución del depósito, así como la devolución parcial de la consignación, a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por PAN ORC LOS VALLES, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2020, dictada en los autos nº 604/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, resolución que revocamos; declaramos ajustado a derecho el cese de la trabajadora -por no superación del periodo de prueba- y el derecho de Dª. Sandra a percibir una indemnización de quince días de salario por el preaviso omitido con ocasión de su cese en cuantía de 525 euros, condenando a PAN ORC. LOS VALLES, S.L. a abonar dicha suma, debiendo el FOGASA aquietarse con estos pronunciamientos.

Se decreta la devolución a la parte recurrente, PAN ORC LOS VALLES, S.L., del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de la consignación efectuada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0383/20 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.