Sentencia Social Nº 9014/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4677/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0064004

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 10 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9014/2009

En los recursos de suplicación interpuestos por Tomás y Sicsa Rail Transport, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 22 de Diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 956/2008, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda presentada per Tomás , cotnra Sicsa Rail Transport, S.A., sobre acomiadament, i absolc a l'empresa de les pretensions de la demanda, sense perjudici de reconèixer la relació laboral entre el mes de gener de 2005 fins el mes d'abril de 2008".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- La part demandant Tomás , DNI NUM000 , ha prestat els seus serveis a per l'empresa demandada SICSA RAIL TRANSPORT, S.A., des del mes de gener de 2007, si bé anteriorment havia prestat serveis per les empreses Logística Ferroviaria Portuaria, S.L., i Container Train, S.A., des del mes de gener de 2005, sense subscriure cap contracte de treball ni estar donat d'alta a la Seguretat Social. Les funcions desenvolupades eren d'assessor en desenvolupament logístic i percebia la quantitat de 4.067,30 euros mensuals dotze cops l'any.

Segon.- El demandant és President del Consell d'Administració i Conseller Delegat de les empreses Distribuciones Insulares de Contenerdores, S.L., Twist Locks Logistica, S.L., i Containers Transports i Magatzems, S.A. També es Apodera de les empreses Transports Catalans de Contenedors, S.L., i Administrador de Aldicosa 2000, S.A., i de Transportes Neptuno, S.L.

Tercer.- Durant l'any 2008, en dos ocasions, han existit correus electrònics entre el demandant i l'actual director de l'empresa a fi de solucionar la problemàtica relacionada amb el pagament de les quantitats mensuals del demandant. Des del dia 16.05.08 no consta que el demandant hagi cobrat cap quantitat més.

Quart.- El Sr. Adrian era el Director de la mercantil demandada fins el 18.09.06, i fins aquell moment el demandant Don. Tomás anava quasi diàriament al centre de treball de l'empresa, si bé viatjava cada setmana 2 o 3 dies, i a més li marcava les pautes de treball segons les necessitats en cada moment.

Cinquè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va esgotar amb el resultat següent: intentat sense efecte.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, siendo impugnados de contrario y elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora y absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda si bien declara la existencia de relación laboral entre las partes entre el mes de Enero de 2005 y el mes de Abril de 2008.

Frente a este pronunciamiento se alza la demandada Sicsa Rail Transport SA pretendiendo exclusivamente la declaración de incompetencia de este Orden Social de la Jurisdicción o subsidiariamente que se limite el reconocimiento de la laboralidad de la relación hasta el 31 de Diciembre de 2005 o mas subsidiariamente hasta el 31 de Diciembre de 2006.

Recurre también la parte actora disconforme con la desestimación de la demanda y pretendiendo que se declare la existencia de un despido verbal que habría tenido lugar el 10 de Octubre de 2008.

Procede resolver en primer lugar el primero de los recursos citados pues de prosperar este y declarar el Tribunal que la vinculación entre las partes no es laboral o no lo era en la supuesta fecha del despido carece de sentido examinar la posible existencia de este.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de diciembre de 1987 y 24 de enero de 1990 ) el planteamiento de la excepción de incompetencia de jurisdicción libera a la Sala del examen de los motivos expuestos en el recurso y le impone por contra examinar en su integridad las actuaciones de instancia para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre la cuestión de competencia que constituye un presupuesto esencial del proceso. Efectuado dicho análisis se acepta con algunas precisiones que ahora se indicaran, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida por ser fiel reflejo de lo que resulta de los autos, debiendo destacar lo siguiente.

a)el demandante ha prestado servicios por cuenta de la demandada Sicsa Rail Tansport SA desde el mes de enero de 2007 si bien con anterioridad los había prestado de febrero de 2005 para otras sociedades que fueron absorbidas por la ahora demanda. El actor no suscribió contrato de trabajo y fue dado de alta en la seguridad social, siendo sus funciones las de asesor en desarrollo logístico.

b) durante el año 2008 se cruzaron correos electrónicos entre el demandante y el director actual de la empresa demandada con el fin de solucionar el problema relacionado con el pago de las cantidades mensuales que le eran adeudadas. La empresa se comprometió a abonar seis mensualidades el año 2008. Desde el 16 de mayo de 2008 no consta que el actor haya cobrado ninguna cantidad de la demandada.

c) hasta el 18 de septiembre de 2006 el actor iba casi a diario al centro de trabajo de la empresa si bien viajaba cada semana dos o tres días y se marcaban las pautas de trabajo según las necesidades de cada momento. No existe constancia de que este régimen de trabajo variara desde esa fecha.

SEGUNDO.- Debemos significar, que la L 12/1992 de 27 de Mayo permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Así la jurisprudencia ha indicado que de esta forma, mientras el art. 1.3, letra f) ET , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1 , letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el art. 1 RD 1438/1985 de 1 agosto ); la L 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 L 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la L. 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

TERCERO.- El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación se encuentra sometida a la L 12/1992, sobre contrato de agencia, o, por el contrario, es relación laboral. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 RD 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 L 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral sea esta o no de de carácter especial, pues en este caso el demandante era asesor de desarrollo logístico, aunque realizara funciones de mediación, y la sometida al contrato de agencia.

Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc...., la regulación de la situación que constituya relación laboral y la propia del contrato de agencia es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el demandante para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 L 12/1992, exige que el agente actúe como intermediario independiente, sino que el art. 2 , establece que "No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral l, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 L 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actuó. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 L 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtuó el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

CUARTO.- En el supuesto que ahora se ofrece a la contemplación del Tribunal no podemos compartir la valoración de la prueba que pretende la parte recurrente y consideramos que debe mantenerse la que el magistrado " a quo " efectúa en la sentencia de instancia .

En este caso resulta especialmente difícil resolver la problemática que se plantea pues no existe contrato escrito entre las partes, ni de trabajo, ni de agencia, pero se declara probado que hasta el 18 de septiembre de 2006 el actor iba casi a diario al centro de trabajo de la empresa si bien viajaba cada semana dos o tres días y se le marcaban las pautas de trabajo según las necesidades de cada momento. Ello supone la existencia de un vinculo laboral al no poder el demandante organizar con libertad su prestación de servicios lo que implica la existencia de dependencia propia de la relación de trabajo. No existe constancia de que este régimen de trabajo variara desde esa fecha hasta que cesó en la actividad para la empresa. Si esta quería justificar que habían existido cambios en el modo de actuar del actor y el contrato había pasado a ser mercantil pudo, como le autoriza el art 22 de la Ley 12/92 haber pactado por escrito un contrato de agencia especificando cuales eran tales cambios, para que su vinculación pudiera merecer otra calificación jurídica, lo que no hizo por lo que ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia.

Ni el hecho de estar de alta en el RETA ni el ser Presidente del Consejo de Administración, Consejero Delegado, apoderado o administrador de otras sociedades demuestra en absoluto que la vinculación con la demanda tuviera que se forzosamente mercantil y que no ejerciera sus funciones de asesor logístico a través de una relación laboral que parece confirmar la existencia de un correo electrónico comprometiéndose al pago de seis mensualidades ,siendo por tanto de aplicación la presunción de laboralidad del art 8 del ET de que quien presta servicios por cuenta de otro a cambio de una retribución mantiene un vínculo laboral que estuvo vigente por lo menos hasta el 16 de Mayo de 2008 fecha a partir de la cual no consta ni prestación de servicios ni pago de salario .Procede pues la desestimación del recurso en cuanto pretendía la declaración de incompetencia de este Orden social de la Jurisdicción y también la desestimación de las pretensiones subsidiarias planteadas .

QUINTO.- Debemos pasa a continuación al examen del recurso de la parte actora que dedica el primer motivo de los que lo componen a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente del ordinal tercero para que se adicione al mismo la declaración de que "la empresa demandada a través de un correo de 18 de julio de 2008 se comprometió a abonar a Tomás seis mensualidades del año 2008".

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la alteración de la declaración de probanza sólo puede realizarse en base a documentos o pericias demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con argumentaciones, alegaciones o cita de la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo o de esta Sala de lo Social del TSJC que lo único que buscan es modificar la convicción judicial por la propia de la parte recurrente sin utilizar medios hábiles para ello. Es preciso además que las adiciones o modificaciones que se postulen sean trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada práctico conducirían.

En este caso aunque se reconociera valor a lo expresado en un correo electrónico, el contenido del mismo carece de relevancia para demostrar que la vinculación laboral entre las partes perduraba el día 10 de octubre de 2008, fecha en la que la parte actora sitúa el supuesto despido verbal que dice haber sufrido. Como mucho esta declaración de intenciones, pues no es otra cosa lo que se expresa en el correo electrónico aludido, podría servir para acreditar que la prestación de servicios perduró hasta finales del primer semestre de 2008 pero no más allá, aunque no existe evidencia de pago alguno después de 16 de mayo de 2008.

El motivo no puede pues ser acogido.

SEXTO.- Finalmente la parte demandante dedica el último motivo del recurso con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL a la censura jurídica denuncia de infracción del artículo 24 de la CE , art 103.1 de la LPL, 59.3 del ET así como falta de aplicación de los arts 55. 1 y 56 del ET y vulneración de los artículos 3 y 7 del código civil del principio in dubio pro operario y de la doctrina jurisprudencial y de los tribunales superiores de justicia contenida en la sentencias que menciona.

Ante todo ha de rechazarse la pretensión de la parte recurrente de modificar enteramente redactándolo según su criterio el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. Tal petición adolece de cualquier amparo legal y es procesalmente inviable toda vez que la redacción de los razonamientos jurídicos de los cuales se desprendan directamente los pronunciamientos del fallo de la sentencia corresponde naturalmente a los Tribunales de Justicia, y en este caso en la instancia al magistrado "a Quo "y en sede de suplicación a esta Sala de lo Social del TSJC.

No existen las infracciones que la parte recurrente denuncia pues respecto al alegado despido verbal de 10 de Octubre de 2008.El demandante no ha conseguido justificar ni la persistencia de la relación de trabajo en esa fecha ni la decisión unilateral del empresario de prescindir de sus servicios el día indicado. Por el contrario en el relato fáctico de la sentencia recurrida se pone de relieve que no se ha acreditado la percepción de pago alguno más allá del 16 de Mayo de 2008 .Es por ello que correspondiendo al actor la carga de la prueba de tales circunstancias la consecuencia ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia.

El criterio expresado en la sentencia a la que venimos refiriéndonos y que mantiene esta Sala, ni provoca la indefensión de la demandante, que ha podido utilizar todos los medios de prueba que tenía a su alcance, ni infringe el art 59-3 del ET pues no se declara la caducidad de la acción de despido ni tampoco el principio de "in dubio pro operario "toda vez que este no puede suplantar o sustituir a la prueba de los hechos constitutivos de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Tomás y SICSA RAIL TRANSPORT SA contra la sentencia de 22 de Diciembre de 2008 dictada por el juzgado de lo social 3 de Barcelona en autos 956/08 de aquel juzgado seguidos a instancia de Tomás contra Sicsa Rail Transport, S.A. y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la empresa demandada SICSA RAIL TRANSPORT SA al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 ?. Dése a consignaciones y depósito para recurrir el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.