Sentencia Social Nº 9019/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 10 de desembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 9019/2009

En el recurs de suplicació interposat per Leocadia a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 19 de maig de 2008 dictada en el

procediment núm. 166/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 26 de febrer de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 19 de maig de 2008, que contenia la decisió següent:

"DESESTIMANDO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Leocadia , debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de los pedimentos articulados en su contra, con expresa confirmación de la resolución impugnada."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La parte actora, Leocadia , con nacimiento el día 22 de marzo de 1953 y con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de ALTA en el Régimen GENERAL.

2.- Leocadia inició un proceso de incapacidad temporal en fecha de 22 de junio de 2007. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 11 de diciembre de 2007 con el siguiente resultado: STC BILATERAL MARCADO PREDOMINIO DERECHO. PENDIENTE VALORAR TTO.; PRIMER DEDO MANO IZQ. EN RESORTE, PTE. CIRUGÍA; CERVICOARTROSIS CON HERNIA DISCAL C4-C5, C5-C6 Y C6-C7, SIN COMPROMISO MEDULAR EN FASE RHB.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de enero de 2008 declaró que las lesiones presentadas por la parte actora, Leocadia , no constituyen ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, por no reunir los requisitos del artículo 136 LGSS . Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La profesión habitual de Leocadia es la de LIMPIADORA, acreditando el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 918,29 ?.

5.- Leocadia acredita las siguientes dolencias y secuelas:

-LUMBOARTROSIS SEVERA CON DISCOPATIAS L4-L5 Y L5-S1 CON AFECTACIÓN DE INFUNDÍBULOS RADICULARES. ESTENOSIS DE CANAL. CRISIS DE LUMBALGIAS Y LUMBOCIATALGIAS DE REPETICIÓN. CONTRACTURAS DE LA MUSCULATURA PARAVERTEBRAL. SEVERA CLÍNICA ÁLGICA PESE AL TRATAMIENTO INCLUSO CON INFILTRACIONES EPIDURALES. ESCOLIOSIS. ESTENOSIS FORAMINAL DE L3 A S1.

-CERVICOARTROSIS SEVERA CON HERNIAS DISCALES V4-C5, C5-C6 Y C6-C7. CRISIS VERTIGINOSAS Y DE MAREO EN RELACIÓN CON LOS CAMBIOS POSTURALES DEL RAQUIS CERVICAL. TRANSTORNOS NEURÓGENOS DE LA MUSCULATURA DE LA NUCA Y CINTURA ESCAPULAR. CLÍNICA DE CERVICALGIAS Y CERVICOBRAQUIALGIAS DE REPETICIÓN. PÉRDIDA DE FUERZA EN EXTREMIDADES SUPERIORES. CONTRACTURAS FRECUENTES DE LA MUSCULATURA PARAVERTEBRAL.

-SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL MARCADO, INTERVENIDO EN ESI. INTERVENIDA ASIMISMO DE DEDO EN RESORTE DE ESI. IMPOTENCIA FUNCIONAL TRAS TRATAMIENTO MÉDICO Y QUIRÚRGICO EN AMBAS EXTREMIDADES SUPERIORES.

-ARTROSIS NODULAR DE MANOS.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda interposada per la part actora en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta o, subsidiàriament, Total, en entendre que les lesions que pateix la demandant no tenen el caràcter de permanents, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès. L'esmentat recurs no ha estat objecte d'impugnació per l'Institut demandat.

SEGON. Com a únic motiu del recurs, amb emparament correcte en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la part recorrent denuncia que s'han infringit els articles 137.4 i 5 de la Llei General de la Seguretat Social . El recurrent basa aquest motiu en que l'actora es troba incapacitada en grau absolut o, subsidiàriament total, per a la seva professió habitual de Netejadora per les lesions que li reconeix el fet provat cinquè i argumenta que aquestes ja són permanents, atès que ja ha estat operada del síndrome del túnel carpià i que el mateix perit de l'Entitat Gestora reconeix que està impossibilitada per a realitzar treballs que impliquin esforç.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 5 de la legislació anterior .

L'esmentat article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta total com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball i l'apartat 4è com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió. Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora en l'apartat 4t és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament -Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Per contra, la situació d'incapacitat permanent absoluta no té relació directa amb la professió de l'actor, atès que en aquest supòsit el treballador està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball (sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre, 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988, 9 i 17 de març, 13 de juny i 27 de juliol de 1989, i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990, entre d'altres).

Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar, pel que fa a la declaració d'incapacitat permanent absoluta, perquè encara que és cert que les lesions que pateix actualment la part actora ja es poden catalogar com permanents, perquè ja ha estat operada del síndrome del túnel carpià i de totes maneres, aquesta lesió no és incapacitant, sinó que en tot cas ho serien les lesions que pateix a la columna cervical o lumbar, aquestes últimes lesions tampoc no la incapaciten per a realitzar qualsevol professió u ofici, en el termes que abans s'han esmentat, perquè està capacitada per realitzar treballs que no impliquin esforços ni necessitat d'estar tot el dia amb bipedestació o deambulació, és a dir, tasques de tipus sedentari, tal com es raonarà posteriorment.

TERCER. Pel contrari, s'haurà d'estimar la petició subsidiària de l'actora, perquè en el fet provat cinquè queda acreditat que l'actora està incapacitada per realitzar la seva professió habitual de netejadora, en la qual és evident que ha d'estar durant tota la jornada laboral en bipedestació i deambulació i també realitzant esforços, atès que pateix una lumboartrosis severa, amb discopaties L4-L5 i L5-S1 i una cervicoartrosis severa amb hernies discals C4-C5, C5-C6 i C6-C7, apart d'altres lesions menors. I amb aquestes lesions, encara que li poden permetre realitzar tasques de tipus sedentari, no li permeten realitzar una feina que requereix tants requeriments físics com és la seva.

Els raonaments precedents comporten l'estimació del recurs interposat per la treballadora demandant, i amb prèvia revocació de la sentència recorreguda, ha d'estimar-se la petició subsidiària de la demanda declarant la demandant en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 55% de la base reguladora de 918,29? (fet provat quart), amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics des del dia 11 de desembre de 2.007, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de l'Institut demandat.

VISTOS els preceptes legals citats, els que concorden i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat pel Sra. Leocadia contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 6 de Barcelona, en data 19 de maig de 2.008, que va recaure en les Actuacions 166/2008 , en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamació per Invalidesa Permanent Absoluta o subsidiariàment Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Total per la seva professió habitual, amb dret a percebre la prestació corresponent en la quantia del 55% de la base reguladora mensual de 918,29?, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, amb data d'efectes d'11 de desembre de 2.007 i, en conseqüència, condemnem l'Entitat Gestora a pagar a la demandant la prestació esmentada.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.