Sentencia Social Nº 902/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 23 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 4094/04

Recurso contra Sentencia núm. 4094 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dº Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintitres de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 902 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 4094/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-9-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 411/04, seguidos sobre Grado de Invalidez, a instancia de D. Jose María, asistido del letrado D. Pedro Sorribes de Madaria, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandado (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra.Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17-9-04, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en su pretensión subsidiaria la demanda deducida por D. Jose María, condeno a los organismos demandados el I.N.S.S. y la T.G.SEGURIDAD SOCIAL., a satisfacer al demandante las prestaciones correspondientes por su I.P. Total TH de titular comercio materiales de bellas artes, derivada de Enfermedad Común, esto es, pensión vitalicia del 55+20% de su base reguladora mensual de 807 ,10 euros, lo que hace una pensión inicial de 605 ,33 euros/mes, sin perjuicio de las oportunas mejoras e incrementos legales , en número de 14 pagas o veces al año, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y con efectos económicos iniciales de 1-abril- 2004. El incremento del 20% de su base reguladora lo percibirá mientras no acceda a otro empleo u ocupación".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose María, nacido el 31-8-45, vecino de Alicante, provisto de DNI nº NUM000 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el núm. NUM001, de profesión titular comercio material bellas artes, solicita prestación de I.P. Absoluta, subsidiariamente Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común , cuya base reguladora asciende a 807,10 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos iniciales la de 1-4-04. Tiene cubierto el periodo de carencia requerido para la prestación que interesa , se halla en alta (convenio especial ordinario suscrito el 1-7-03 con la T.G.SEGURIDAD SOCIAL.) y al corriente enel pago de las cuotas, presentando la demanda en Decanato el día 8-6-04, que tuvo entrada en este juzgado de lo Social por turno de reparto el día 10 de julio de 2004.-SEGUNDO.- Solicitada el 22-1-04 la pensión en la vía administrativa previa, le fue denegada a medio de resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de data-salida 6-4-04 aceptando íntegramente el dictamen -propuesta emitido el 1-4-04 por el EVI (Equipo de Valoración de Incapacidades) en tal sentido, determinando como cuadro clínico residual: "Enfisema pulmonar, bullas, insuficiencia respiratoria global leve" , y como limitaciones orgánicas y funcionales aparejadas: "disnea de esfuerzo, insuficiencia respiratoria global leve". El EVI dictaminó que no se hallaba afecto de I.P. en ninguno de sus grados.-Con data 26-3-04 se había emitido informe médico de síntesis (IMS).-TERCERO.- Interpuesta reclamación previa el 23-4-04 , fue expresamente desestimada por Resolución subsiguiente de fecha-salida 7-5-04, habiéndose emitido el 4-5-04 nuevo dictamen-propuesta por el EVI en referido sentido desestimatorio.-CUARTO.- Quien hoy acciona presenta el siguiente cuadro clínico residucla: "Enfisema pulmonar, bullas, insuficiencia respiratoria global leve en tratamiento con oxígeno domiciliario y broncodilatadores , que sige control y tratamiento con Neumología SVS; patología que en su estado evolutivo actual le impide la realización de esfuerzos fisicos y la exposición a ambientes irritantes respiratorios".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) , habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social. siendo impugnado de contrario, frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria , declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de titular comercio materiales de bellas artes , derivada de enfermedad común.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en un solo motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, si bien, se plantean dos submotivos de denuncia jurídica. Así, en primer lugar, se censura a la Sentencia recurrida infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta, en síntesis que atendiendo a las funciones que desempeña el actor , sus dolencias no le hacen tributario del grado de incapacidad permanente reconocido por el Juzgador de instancia.

Y, el motivo se desestima. De acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la sentencia de 4-12-1997 , de la SS TSJ de la Rioja(AS 19975140): "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por TSJ de Cataluña, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389) , 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo, 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793) , y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir , que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas , esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta , sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3. que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. En el supuesto controvertido lo que se cuestiona es el requisito de la gravedad de las lesiones , desde el punto de vista de su incidencia laboral. Y ello conduce al estudio de la Invalidez reconocida en la Sentencia recurrida. Como su propia denominación indica, la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo TSJ Cataluña en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales , es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)".

Según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ de Navarra (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas , dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

Siguiendo la anterior doctrina , en el presente supuesto, ha podido constatarse que el cuadro clínico que sufre la parte demandante, de 60 años de edad , señalados en el hecho cuarto del relato fáctico, esto es, " Enfisema pulmonar, bullas, insuficiencia respiratoria global leve en tratamiento con oxígeno domiciliario y broncodilatadores, que sigue control y tratamiento con Neumología SVS; patología que en su estado evolutivo actual le impide la realización de esfuerzos físicos y la exposición a ambiantes irritantes respiratorios", le impiden realizar trabajos que exijan de esfuerzos físicos o se desarrollen en ambientes insalubres e irritantes, características todas ellas de la profesión del actor , puesto que, como señala el Juzgador de instancia en su fundamento de derecho cuarto, con valor fáctico, la profesión del actor demanda "la descarga de bultos de mercancías recibidas, los trabajos de carpintería, de montaje de bastidores (...) que se desarrollan en el negocio , la atención al público que se realiza en permanente bipedestación y/o deambulación (..); desarrollándose además todas ellas en ambiente irritante respiratorio caracterizado por la presencia de olores y emanaciones de gases procedentes de barnices, disolventes , pinturas (..)"; por lo que, efectivamente provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de titular comercio materiales de bellas artes, sin que por tratarse del RETA, y poder realizar su trabajo con flexibilidad y sin sujeción a rígidos horarios, lo cierto es que para la calificación jurídica de la situación o capacidad laboral residual del trabajador, debe conectarse las lesiones que padece con el trabajo que desarrolla y dicho trabajo a pesar de ser autónomo requiere esfuerzos físicos. En suma, las dolencias que afectan a la actora , permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de titular comercio materiales de bellas artes.

SEGUNDO.- En el segundo submotivo de censura jurídica, se denuncia infracción del R.D. 463/2003 , de 25 de abril. Argumenta, en resumen, que no procede la inclusión en el fallo de la Sentencia del incremento del 20% de la Incapacidad Permanente Total reconocida al actor, puesto que no se ha practicado prueba para comprobar que el trabajador no ejerce la titularidad alguna de ninguna explotación agraria , mercantil, industrial o marítimo pesquera como propietaria, arrendatario, usufructuario, etc.

Y, el motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto que, de un lado, es imposible que por el Juzgador de instancia se haya infringido una norma reglamentaria en su totalidad , ya que no señala el recurrente que precepto(s) considera infringido (s) al respecto. Y , de otro lado no consta en autos que el actor esté ejerciendo titularidad alguna, correspondiendo al recurrente que denuncia la prueba al respecto, pues la facilidad probatoria sobre la cuestión corresponde a la Entidad Gestora.

Por lo expuesto, procede confirmar la Sentencia recurrida, desestimando el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 17-9-04 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Jose María, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.