Sentencia Social Nº 902/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

.RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 789/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002477

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002477

SENTENCIA Nº: 902/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12/5/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Constancio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 26-12-14 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Constancio frente a ASOCIACION PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI, ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR y ORGANISMO AUTONOMO INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA DIPUTACION FORAL DE ALAVA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO .-El actor D. Constancio , ha venido prestando servicios para la empresa ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR con una antigüedad de 16/03/2009, categoría profesional de cuidador y salario mensual bruto, con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 1.721,36 Euros .

SEGUNDO. -A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia, Juventud y Familia de Álava

TERCERO. -El demandante venía prestando servicios para la empresa demandada en el centro de Bideberria de Vitoria- Gasteiz, que es un centro residencial de menores en situación de desprotección social.

CUARTO. -El actor inició su relación laboral el día 27/04/2009 con la empresa ASOCIACIÓN IXURI suscribiendo las mismas un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, habiendo pasado subrogado el mismo a la empresa ASOCIACIÓN URGATZI con fecha 29 de Abril de 2014.La Asociación IXURI había sido constituida el día 2 de Junio de 1997.

QUINTO .-Mediante Acuerdo del Consejo de Administración del 28 de Diciembre de 2012 se había aprobado un Convenio de Colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social y la Asociación Ixuri para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, con una financiación máxima de 2.011.920,83 Euroscon cargo a la partida 80205.0500.223.18.65 Convenio con Asociación Ixuri Centro de Acogida a Menores Extranjeros no Acompañados. Asimismo, en el referido Consejo de Administración se aprobó la prórroga del citado Convenio para el ejercicio 2013, sin perjuicio de efectuarse la concreción del mismo a lo largo del ejercicio 2013.

El presupuesto de gastos prorrogado se concentró en los siguientes importes y conceptos:

Personal

1.723.129,85Funcionamiento204.080,20Actividades y programas11.870,21Gastos generales72.840,57TOTAL GASTOS2.011.920,83

SEXTO. -En la cláusula sexta del Convenio de Colaboración suscrito en su día con la Asociación Ixuri se estableció que la citada asociación debía contar con los medios materiales y personales necesarios, que, a juicio del IFBS, garantizasen la prestación de los servicios señalados y siempre cumpliendo los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de Agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, estimándose que las necesidades de personal definidas por horas de trabajo al año para la atención de cada uno de los módulo eran las siguientes:

Ocupación

Nº de personasJornadaHoras añoCuidador20Completa33.800Educador24Completa40.560Monitor8Completa13.520Educador responsable1Completa1.690Total53

Una copia del Convenio de colaboración de 28 de Diciembre de 2012 consta en las actuaciones, dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO. -Con fecha 19 de diciembre de 2013 se emitió un informe técnico por la Subdirectora Técnica del Área del Menor y Familia en el que se consideraba que se podía prescindir de 16 profesionales de la categoría cuidador/monitor, siendo necesario contratar a dos educadores más de los que hay actualmente .

Una copia del citado informe obra en las actuaciones, dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO. -Mediante acuerdo de 31 de Diciembre de 2013 se aprobó la modificación y prórroga del Convenio, estableciéndose en la cláusula segunda lo siguiente:

Se modificará la cláusula sexta del Convenio de fecha 28 de Diciembre de 2012, teniendo efectos desde el 1 de Enero de 2014, que queda redactada en el siguiente sentido:

La Asociación promotora de Iniciativas Sociales Ixuri debe contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, y siempre cumpliendo los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de Agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Se estima que las necesidades de personal, definidas por horas de trabajo al año, aplicando las directrices del Decreto anteriormente mencionado son las siguientes:

OCUPACIÓN

HORAS/AÑO

Cuidador/Monitor18.355

Educador44.106

Educador responsable1.690

NOVENO. -Con fecha 23 de Enero de 2014, por parte de la Asociación Ixuri, se informó de la disconformidad con el texto de la modificación y prórroga del Convenio aprobado en fecha 31 de Diciembre de 2013 y su negativa a la firma del mismo, por lo que continuó vigente el convenio prorrogado mediante Acuerdo del Consejo de Administración de 28 de Diciembre de 2012. Con fecha 20 de Febrero de 2014, la citada Asociación envió una carta al Instituto Foral de Bienestar Social, manifestando su incapacidad de prestar el servicio en las condiciones demandadas por el Instituto Foral de Bienestar Social con unas mínimas garantías de calidad, eficacia y responsabilidad.

DÉCIMO. -Mientras estuvo vigente el Convenio de 28 de Diciembre de 2008 y era la empresa ASOCIACIÓN IXURI la que gestionaba el recurso de Bideberria, era la Asociación IXURI la que organizaba las vacaciones, calendarios y turnos de los trabajadores, poniéndolo posteriormente en conocimiento del Instituto Foral de Bienestar Social.

UNDÉCIMO. -Mientras fue la Asociación IXURI la que gestionaba el recurso de Bideberria, el Instituto Foral de Bienestar Social se limitaba a comprobar que se cumplían las especificaciones establecidas en la legislación aplicable y en el Convenio firmado con la Asociación. Asimismo el IFBS llevaba a cabo Inspecciones a fin de efectuar el seguimiento del convenio de colaboración suscrito.

DUODÉCIMO. -Con fecha 28 de Enero de 2014, por parte de la Federación de Enseñanza del Sindicato CC.OO, se había presentado una denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la Diputación Foral de Álava (Instituto Foral de Bienestar Social), solicitando que por parte de la Inspección se determinase si se había producido una cesión ilegal de trabajadores entre la Asociación Ixuri y el Instituto Foral de Bienestar Social. Con ocasión de la anterior denuncia, por parte de la Inspección de Trabajo se emitió informe con fecha 18 de Junio de 2014.

DECIMOTERCERO. -Con fecha 29 de Abril de 2014 por el IFBS se procedió a la resolución del Convenio de Colaboración suscrito en su día con la Asociación IXURI, habiéndose propuesto para la gestión temporal del nuevo Convenio de Colaboración a la Asociación Urgartzi.

DECIMOCUARTO. -Con fecha 29 de abril de 2014 se aprobó la suscripción de un Convenio de colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social , organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y la Asociación Urgatzi para la gestión y reorganización del Centro de Acogida para menores extranjeros no acompañados, ubicado en el centro Bideberria, habiéndose concretado de la financiación del citado Convenio por parte del IFBS en la cantidad máxima de 1.271.476,66 Euros.

DECIMOQUINTO. -En la cláusula sexta del Convenio de colaboración suscrito por la Asociación Urgatzi se estableció que dicha asociación asumiría los recurso tanto materiales, como personales de atención directa especificados en el Anexo II del Convenio con que contaba el recurso de Bideberria reorganizando y adaptando los mismos a las necesidades reales del recurso de acuerdo con los criterios establecido en el Decreto 131/ 2008 de 8 de Agosto de 2008, regulador de los recurso de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social. Asimismo la Asociación Urgatzi garantizará desde el comienzo de su gestión hasta la reorganización prevista la asignación de una persona con atención exclusiva al Centro. Tras la adaptación del recurso, las horas de atención directa en cómputo anual, serán las que se indican a continuación y aplicando turnos rotatorios según los horarios recogidos en el Anexo III:

PERFIL PROFESIONAL

HORAS AÑO

Cuidador/Monitor18.354

Educador44.087

Educador responsable1.690

Los gastos de personal dentro del presupuesto del Convenio ascendían a un total de 919.903,25 Euros. Una copia del Convenio de Colaboración obra en las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DECIMOSEXTO. -La Asociación Urgatzi subrogó como empleadora a todos los trabajadores que prestaban servicios en el recurso Bideberría el día 29 de Abril de 2014, al firmar un nuevo Convenio de colaboración para la gestión de un programa de acogimiento para menores extranjeros no acompañados en el centro Bideberría, siendo el actor uno de los trabajadores subrogados.

En concreto la plantilla estaba constituida por 1 educadora responsable, 26 educadores/as (2 de ellos/as en situación de excedencia voluntaria) y 29 cuidadores/as-monitores/as (1 de ellos/as en situación de excedencia por cuidado de menor y dos interinos, sustituyendo la excedencia citada y una baja médica).

DECIMOSÉPTIMO. -El 9 de mayo de 2014 la Asociación Urgatzi remitió un escrito al Comité de empresa del Centro Bideberria de Vitoria para la emisión de un informe y consulta sobre la reorganización del servicio que debía acometerse, habiendo sido contestado por el Comité de empresa por escrito de 15 de mayo.

Por parte de la Asociación Urgatzi, con fecha 20 de mayo de 2014, se volvió a solicitar lo interesado en escrito de 9 de mayo de 2014, interesando del Comité de empresa un informe en los términos de lo establecido en el Artículo 64 del E.T .

DECIMOCTAVO .-Con fecha 28 de Mayo de 2014 por parte de la empresa ASOCIACIÓN URGATZI se procedió a entregar al actor una carta con el siguiente contenido:

Asociación 'URGATZI'para la Promoción del Bienestar.

Centro Bideberria

C/ Areetako Etorbidea, 2-B-·º dcha

48930 AREETA-GETXO

Teléfono: 94.480.40.78

Fax: 94.464.80.17

Jeronimo

CL DIRECCION000 NUM000 NUM001

01010 VITORIA

En Getxo para Vitoria-Gasteiz, a 28 de mayo de 2014

Estimado/a Sr/a. Constancio :

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta entidad se ve en la obligación de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha efectos al día 1 de junioal amparo de lo previsto en el artículo 52 .y/o c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal . Las causas que fundamentan esta decisión son de índole técnica, organizativa y productiva y están fundamentadas en el convenio de colaboración suscrito con el Instituto Foral de Bienestar Social (IFBS en adelante) que regula las condiciones técnico-asistenciales, administrativas, organizativas y económicas para la gestión del recurso, en el que se impone la obligación de proceder a una reorganización y ordenación racional de los recursos humanos y las ratios de personal existentes de acuerdo con la normativa vigente y con los ratios de personal exigidos y el presupuesto económico asignado.

El convenio suscrito establece, en su Cláusula Sexta, la obligación de asumir los recursos humanos existentes en el recurso Bideberria y que se recogen en el Anexo II del mismo. Concretamente, ese anexo establece una plantilla constituida por 1 Educadora responsable, 26 Educadores/as (2 de ellos/as en situación de excedencia voluntaria) y 29 Cuidadores/as- Monitores/as (1 de ellos/as en situación excedencia por cuidado de menos y, por tanto, con reserva de plaza y 2 interinos sustituyendo la excedencia citada y una baja médica).

Esta plantilla, en cuanto a lo que se refiere a la categoría profesional de Cuidador/a-Monitor/a, se encuentra sobredimensionada tanto respecto de los ratios de personal establecidos y contratados en el convenio de colaboración suscrito como respecto a los ratios legales que, con carácter general, se recogen en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social para centros de estas características.

Lo expuesto en el párrafo anterior pone de manifiesto que la anterior entidad gestora mantenía unos ratios de personal muy superiores a las previsiones legales que, al parecer, no había supuesto una mejora en la calidad del servicio prestado, ni en una mejora en la atención educativa y asistencial prestada a los/as menores atendidos/as, lo que conlleva un uso no racional de los recursos económicos asignados al mismo. Debido a ello el IFBS, entre otras consideraciones, ha puesto de manifiesto que la no aplicación, por parte de la anterior entidad gestora, de las previsiones técnicas y organizativas que había establecido, ha provocado la resolución anticipada del convenio de colaboración que tenía suscrito.

Lo expuesto anteriormente supone un antecedente a tener en cuenta ya que, el actual convenio de colaboración, establece la necesidad de proceder a la reorganización del recurso adaptándolo a las cuantías económicas asignadas al presupuesto del convenio así como a las necesidades educativas y asistenciales de los menores atendidos, siempre cumpliendo las directrices del IFBS y las ratios de personal recogidas en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Más aún el convenio de colaboración específica y concreta dichas ratios.

Se recoge, en el convenio de colaboración suscrito que, siguiendo las previsiones de ratios de personal establecidas en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto, determina que, tras la reorganización de las ratios de personal, la prestación del servicio debe ajustarse a los siguientes parámetros, respecto a las horas globales en el cómputo anual y categorías profesionales:

- Cuidador/a-Monitor/a: 18.354 horas

- Educador/a: 44.087 horas

- Educador/a responsable: 1.690 horas

Teniendo presente que la jornada anual asciende a 1.690 horas(atendiendo a la previsión legal que obra en el artículo 14 del Convenio Colectivo de sector Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia, Juventud y Familia de Álava, norma sectorial aplicable a este recurso), supone que, en cuanto al personal Cuidador/a-Monitor/a, el convenio de colaboración establece la necesidad de 11 jornadas completas para atender la totalidad del año (jornada de cada trabajador estable+sustituciones de las vacaciones de cada trabajador estable), atendiendo al siguiente cálculo:

?? Cuidador/a-Monitor/a: 18.354 horas totales anuales/1690 h. = 11 jornadas completas entre personal

estable (10 jornadas completas) y personal temporal para cubrir las vacaciones del personal

estable (1 jornada completa).

Si examinamos el Anexo II del convenio de colaboración suscrito, observaremos que la plantilla subrogada en esta categoría profesional está compuesta por 27 personas con contrato estable a jornada completa lo que supone un exceso de 17 jornadas completas.

Además, no podemos olvidar que la dotación económica destinada al personal se ha realizado en función de las horas de atención señaladas y arriba mencionadas, por tanto,, la asignación presupuestaria en el concepto de personal está prevista sólo para 18.354 horas anuales, por lo que resulta inviable, productiva y económicamente, el mantenimiento de la totalidad de las jornadas subrogadas (veintinueve, 29 entre personal estable y temporal), siendo irremediable prescindir de 17 jornadas completas estables en la categoría profesional de Cuidador/a-Monitor/a.

El Anexo I del convenio de colaboración suscrito, dedicado a la dotación presupuestaria, recoge en la partida dedicada a los 'gastos de personal' asignados al recurso, un importe de 650.783,50 euros.Un sencillo análisis de los datos económicos- laborales nos permitiría concluir que resulta insostenible, económicamente, mantener la totalidad de la plantilla laboral subrogada ya que el importe del costo anual ascendería a una cifra muy superior a la antes mencionada, tal y como se puede observar en el siguiente cálculo:

- Educador/a responsable (1): 1 * 31.380,72 euros = 31.380,72 € anuales.

- Educador/a (24 jornadas completas - no se computan las excedencias voluntarias): 24 * 25.358,16 euros = 608.595,84 euros

- Cuidador/a-Monitor/a (27 jornadas completas estables): 27 * 20.656,32 euros = 557.720,64 € anuales.

- TOTAL ANUAL: 1.197.697,20 EUROS ANUALES.

- Importe correspondiente al periodo al periodo de vigencia del convenio de colaboración para el presente ejercicio (8 meses de Mayo a Diciembre): 798.464,80 EUROS.(1.197.697,20 euros / 12 meses * 8 meses de convenio).

Los datos expuestos suponen una insuficiencia presupuestaria de 147.681,30 euros, solo teniendo en cuenta salario base, a lo que se debe añadir el importe correspondiente al coste de Seguridad Social (32%) que elevaría la cifra a 194.939,31 euros, luego nos encontramos, en este apartado, con una desviación o insuficiencia en la dotación económica asignada al recurso de 21% sobre esta partida concreta y del 15,33% sobre el total del presupesto, sin haber incluido otros apartados tales como antigüedad, absentismo, IT, etc.... que incrementarían aún más este sobrecoste.

Al objeto de dejar constancia documental de todo lo expuesto se adjuntan a la presente comunicación los Anexos I y II del convenio de colaboración suscrito con el IFBS, haciéndole saber que al Comité de Empresa dispone igualmente de una copia completa de un ejemplar de dicho convenio.

La Dirección de la entidad, en base a todo lo expuesto y, tras realizar un análisis objetivo de la realidad del recursos, pretendiendo garantizar la viabilidad del mismo con el mantenimiento de los medios humanos suficientes para atender el encargo que se ha realizado, considera que resulta imprescindible e inevitable adoptar medidas de optimización de los recursos humanos existentes para su adecuación a las previsiones del convenio estableciendo una gestión racional, responsable y sostenible, desde le punto de vista productivo, organizativo y educativo.

El mandato que se recoge en el convenio de colaboración, que obliga a racionalizar y reorganizar los recursos humanos existentes aproximándolos al cumplimiento del convenio de colaboración y del Decreto 131/2008, de 8 de Agosto de 2008, y las directrices del IFBS, hace que la Dirección de la entidad se vea obligada a tomar las medidas necesarias que permitan adecuar el sobre dimensionamiento existente en la plantilla laboral dentro del grupo profesional de Cuidadores/as-Monitores/as.

Igualmente queremos exponer que la entidad no tiene posibilidad alguna para proceder a la recolocación del excedente laboral debido a que los recursos que gestiona disponen de su propio personal, adecuado a las previsiones de las distintas administraciones públicas con las que ha contratado la gestión de otros recursos e, incluso, algunos de estos recursos han experimentado reducciones de personal debido a reducciones presupuestarias y/o de plazas y ratios y asignación presupuestaria establecida en el convenio de colaboración.

Esta entidad amortizará los puestos de trabajo del personal con categoría monitor/cuidador atendiendo al criterio de antigüedad salvaguardando las garantías de permanencia legales existentes. Aplicando los criterios expuestos se extrae que usted dispone de la categoría profesional de cuidador-monitor, está entre los diecisiete monitores-cuidadores con menos antigüedad que hemos subrogado en el centro de trabajo y, asimismo, no cuenta con la garantía de permanencia prevista en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores al no disponer de la condición de miembro del Comité de Empresa. A estas circunstancias debe unirse otra más como es el hecho de que tampoco dispone de la titulación ni habilitación requerida por el Decreto 131/2008 y las directrices establecidas por el IFBS.

Consecuentemente, debemos reiterarle la necesidad de amortizar su puesto de trabajo y, por ello, lamentablemente debemos comunicarle la extinción de su contrato por causas objetivas tal y como le señalábamos al inicio de la presente, al amparo de lo previsto en el artículo 52.e ) y/o c) del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, esta entidad le mantendrá en su base de datos para valorarle en las contrataciones temporales de sustituciones de vacaciones y otras incidencias que pudiéramos precisar cubrir en el futuro siempre y cuando su contratación sea posible a la luz de la normativa y el resto de requisitos legales que en todo momento estén vigentes.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ponemos a su disposición la indemnización de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SÉIS EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS (5.986,25 euros) correspondiente a 20 día de salario por año de servicio mediante transferencia bancaria realizada al número de cuenta en la que usted percibe su nómina (se le adjunta justificante de dicha transferencia). Los días de la falta de preaviso le serán abonados junto con la liquidación final en los próximos días. Durante este período de preaviso usted queda eximido totalmente, sin pérdida de su retribución, de acudir a su puesto de trabajo con el fin de buscar nuevo empleo cumpliendo de manera más amplia con la previsión del artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular.

(SELLO Y FIRMA)

Fdo: Vicente

Presidente Asociación Urgatzi para la

Promoción del Bienestar

DECIMONOVENO. -La empresa ASOCIACIÓN URGATZI abonó al actor la indemnización de 20 días consignada en la carta de despido de 5.986,25 Euros.

VIGÉSIMO. -La empresa ASOCIACIÓN URGATZI, tras la subrogación de los trabajadores de Asociación IXURI que prestaban servicios en el centro de Bideberria, procedió al despido de 16 trabajadores.

VIGESIMOPRIMERO. -La empresa ASOCIACIÓN URGATZI cuenta con más de 300 trabajadores en su plantilla

VIGESIMOSEGUNDO. -Tras comenzar la empresa ASOCIACIÓN URGATZI a gestionar el servicio se ha procedido a suscribir contratos de interinidad para sustituir a trabajadores que se encontraban en situación de incapacidad temporal o de vacaciones, habiéndose asimismo suscrito dos contratos eventual por circunstancias de la producción para la categoría de educador.

VIGESIMOTERCERO. -El actor no es, ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMOCUARTO. -Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Vitoria del Gobierno Vasco el 4/07/2014, finalizando el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Constancio contra ASOCIACION PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI, ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR y ORGANISMO AUTONOMO INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA DIPUTACION FORAL DE ALAVA y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con efectos de 1 de Junio de 2014, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, con categoría profesional de cuidador, que impugna su despido individual de carácter objetivo al amparo del art. 52 c ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , con efectos 1-6-14 (aparentemente comunicado el 28 de mayo) por causas organizativas y de reestructuración, declarando procedente la extinción contractual que ha realizado la Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar, subrogada desde el 29-4-14 de la anterior Asociación Ixuri, anterior concesionaria de esa gestión del centro de acogida para menores extranjeros no acompañados, que gestiona el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Alava. El Juzgador de instancia descarta la existencia de una cesión ilegal de trabajadores que venía argumentándose por el demandante, insinuándose que el IFBS era el auténtico empleador, rechazando también la nulidad del despido por una supuesta lesión de la garantía de indemnidad en relación a posible represalia tras la denuncia de la cesión ilegal. Incluso se llega a desestimar la posible afirmación de nulidad amparada en que la empresa no habría seguido los trámites de un supuesto despido colectivo en atención al art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , con falta de observancia de requisitos de información, consulta, causa u otros. El Juzgador de instancia entiende que hay un excedente de plantilla en la categoría de cuidador (aparentemente no en otras, como de educador y educador responsable), debido a la reducción en las horas de prestación de servicios según el Convenio suscrito, además de la disminución considerable del presupuesto público.

La Sala ha tenido ya ocasión de resolver recursos sustancialmente similares planteados por otros cuidadores de UGARTZI despedidos en la misma fecha y por la misma causa, con sentencias esencialmente similares a la aquí recurrida, sin que consten en el caso actual circunstancias relevantes para un cambio del criterio hasta ahora aplicado, que viene a confirmar esas decisiones, ratificando la procedencia de dichos despidos ( sentencias de 10 y 17 -2- de febrero , y 24 de marzo de 2015 , recs. 107/2015 , 111/2015 , 159/2015 , 452/2015 y 561/15 de 14 de abril). Ello no nos exime de dar respuesta individualizada a cada motivo, que en muchos casos será reproduciendo básicamente los términos de lo expuesto en la primera de nuestras resoluciones.

Con todo, disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un último y desarrollado motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar, destacando que la argumentación del recurrente ha abandonado ya los motivos directos y principales de nulidad, esbozados en la instancia.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por adición de un nuevo hecho declarado probado en el que conste que el presupuesto general del territorio histórico de Álava para el año 2014 incluye una partida de 2.500.000 euros para el convenio con IXURI relativo a ese centro de acogida. Lo sustenta en el documento de su prueba aportada en juicio y vincula su relevancia a que revela que no ha habido merma presupuestaria en ese año para dicha partida, respecto al año anterior.

La Sala acepta que el documento en cuestión, al tratarse de los Presupuestos Generales de la Diputación Foral de Álava para 2014 y visto su contenido, sí acredita ese hecho. Sin embargo, no es suficiente para el éxito del motivo por dos razones.

La primera de ellas, porque el Juzgado no funda la procedencia del despido en la concurrencia de la causa prevista en el art. 52.e) ET alegada por UGARTZI con carácter alternativo a la de su letra c) como fundamento del despido.

La segunda, porque UGARTZI tampoco sustentó ese despido (y el de otros quince cuidadores/monitores efectuado en la misma fecha y por igual causa) en que se hubiera producido una reducción presupuestaria para la atención de dicho centro de acogida, sino en la disminución del número de horas de cuidadores/monitores que hubo de implantar a consecuencia del convenio de colaboración firmado con el IFBS el 29 de abril de 2014 (de 47.320 horas a 18.354 horas) y la insuficiencia de la financiación ahí prevista (1.271.476 euros), adaptada a ese cambio, para poder mantener el número de cuidadores a que se vio obligada a subrogarse por razón de dicho convenio (veintisiete cuidadores/monitores a jornada completa), bastándole con once, dada la jornada anual de 1690 horas establecidas en el art. 14 del convenio colectivo del sector de Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia, Juventud y Familia de Álava. El Juzgado funda su decisión en que el convenio de colaboración suscrito por UGARTZI en la fecha indicada, asumiendo la gestión del citado centro de acogida, le imponía la reordenación del recurso, disminuyendo ese número de horas de cuidadores/monitores (y aumentando las horas de educadores desde 40.560 horas hasta 44.087 horas).

La segunda modificación interesada se dirige a combatir el hecho probado decimocuarto (ha de entenderse que se refiere al decimoquinto dado el contenido que pretende variar), de forma que se indique que la modificación de la clausula sexta del Convenio de 28 de diciembre de 2012 con efectos de 1 de enero de 2014, derivó de un informe de la subdirectora del área de contratación y régimen jurídico de 21 de marzo de 2014, y no de un acuerdo de 31 de diciembre de 2013 como se señala, cifrando su relevancia en que al tratarse de una propuesta no hubo resolución del IFBS disminuyendo la partida presupuestaria inicial prevista para 2014 respecto a ese centro de acogida.

Novación que no se acoge por irrelevante dado que el Juzgado no basa la procedencia del despido en ese acuerdo de 31 de diciembre de 2013, ni guarda relación con la existencia o disminución de partida presupuestaria, despido basado en causas organizativas, que el Juzgado estima acreditadas.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en una doble articulación jurídica, tanto la infracción del art. 52 e) del Estatuto de los Trabajadores como del art. 52 c), con su doctrina jurisprudencial, por considerar que existe una aplicación indebida de la normativa y que estamos ante un despido objetivo improcedente por falta de causalidad y otros, analizaremos dichas temáticas partiendo de la existencia de nuestra doctrina jurisprudencial que ha atendido ya a las circunstancias y causalidades del caso, con las especificaciones de este despido individual.

Respecto de la primera de las vulneraciones jurídicas argumenta que esa causa extintiva es únicamente aplicable a los contratos por tiempo indefinido, sin que pueda aplicarse al actor cuyo contrato con Urgartzi es para obra o servicio determinado, y la disminución de ingresos en la empresa es una causa económica, no alegada en la carta de despido, y que no justifica la extinción por las razones que expone, básicamente que la dotación económica asignada a Urgatzi para el año 2014 se mantuvo en términos similares a los presupuestos de los años anteriores.

La segunda denuncia niega la concurrencia de causas técnicas, económicas, productivas u organizativas que justifiquen la extinción contractual al amparo de Decreto 131/2008 regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, porque dicha norma no contempla la categoría de cuidador-monitor y los ratios mínimos no contemplan cuidadores, sin que tampoco el Convenio Colectivo de Servicios Sociales de Intervención y Asistencia a la Infancia de la provincia de Álava que contempla las categorías de monitor de seguridad y cuidador velador, recoja la existencia de titulación específica o ratios mínimos para las mismas, añadiendo que la testifical prueba que los turnos o jornada de los trabajadores no se han visto alterados tras los despidos, ni ha disminuido el número de usuarios, ni concurren en fin variaciones en la organización del servicio.

La Sala se ha pronunciado ya sobre ambas denuncias jurídicas al resolver recursos de suplicación planteados por trabajadores (cuidadores) que lo fueron de Urgatzi, despedidos con una comunicación similar a la recibida por el demandante, recursos articulados en términos similares al actual, (recursos 107/2015, 111/2015, 159/2015, 452/2015 y 561/15 de 14 de abril), desestimando los mismos y confirmando la procedencia de los despidos por la concurrencia de causas organizativas, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Como decíamos en ellas, ha sido el sobredimensionamiento de la plantilla de cuidadores la autentica causa del despido, despido no sustentado en la concurrencia de la causa del art.52 e) ET .

En relación a la infracción del art.52 c) ET , decíamos en la sentencia de 17 de febrero de 2015, rec.111/2015 que 'Partiendo de que las causas productivas son los cambios que se producen en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, mientras que por causas organizativas se entiende los cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción (esta descripción no es exhaustiva sino ejemplificativa; STS de 21.4.2014, rec 126/2013 ), se ha de entender que dichos cambios deben generar un exceso de plantilla, exigiéndose que los despidos guarden una razonable adecuación con la causa. Las extinciones han de ser la respuesta idónea para hacer frente a la causa sobrevenida, constituyendo una respuesta proporcionada. Es necesario que la plantilla se reajuste adecuadamente en su tamaño para adaptarse al exceso de plantilla generado por esos cambios ( SSTS, entre otras, de 26 de marzo , 17 de julio y 23 de septiembre de 2014 , recs. 158/2013 , 32/2014 y 231/2013 ).

En el ámbito de las causas productivas se incluyen los cambios producidos en las empresas de servicios a consecuencia de exigencias de los clientes, en la medida en que éstos impongan una menor necesidad de personal para atenderlo ( STS de 31.1.2013, rcud 1709/2012 ), en criterio también aplicado por nosotros en sentencia de 22.1.2013 (rec. 2982/2012 ), en un supuesto en el que el cliente reduce el servicio de vigilancia a prestar por una empresa de seguridad, siguiendo una línea más general en la que se insertan los casos de supresión de contratas (por ejemplo, SSTS de 26.4.2013, rcud 2396/2012 , y 31.1.2008, rcud 1719/2007 ). En los casos de reducción, no obsta a esa conclusión que la empresa que presta el servicio haya dado su conformidad a la misma, aceptando hacerlo en esas nuevas condiciones exigidas por su cliente.

No deben confundirse los casos anteriores con aquéllos en los que la reducción del servicio afecta al trabajador contratado específicamente para atenderlo y el empresario, con motivo de la disminución de aquél (que no supresión), pretende extinguir su contrato de trabajo por finalización de su objeto. Extinción que no se ajusta a derecho, ya que el servicio se mantiene ( SSTS de 10.6.2008, rcud 1204/2007 ; 8.11.2010, rcud 4173/2009 ; 16.7.2014, rcud 1777/2013 ; y 17.9.2014, rcud 2069/2013 ).

La sucesión de empresa en cualquiera de los supuestos contemplados en el art. 44 ET o cualquier otro fenómeno generador de un deber de subrogación de plantilla (habitual en los sectores de empresas de servicio, por imposición del convenio colectivo aplicable en los mismos cuando hay un cambio en el contratista del servicio) no impiden que el empresario pueda acudir a esta vía de reajuste de plantillas del art. 52. c) ¿o, en su caso, la del despido colectivo, en función del número de afectados-. No hay norma que lo prohíba ni supone contravenir ese deber de subrogación, que por lo demás está expresamente contemplado como compatible en el inciso segundo del párrafo primero del art. 4.1 de la Directa 2001/23/CE , de 12 de marzo. Lo que el art. 44 ET prohíbe (e igualmente el inciso inicial de esa norma comunitaria), en concreto, es que el mero cambio de titularidad extinga, por sí mismo, los contratos de trabajos, pero no que en caso de producir un efecto de sobredimensionamiento de plantilla, como suele ser habitual cuando se absorbe a empresas o centros de la competencia. Significamos, con ello, que la misma circunstancia generadora del deber de subrogación (el traspaso de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, o la sucesión en el servicio) puede ser la causa del sobredimensionamiento de plantilla que imponga, para un buen funcionamiento de la misma, la necesidad del reajuste mediante despidos, cuyo cauce de instrumentalización adecuado es el previsto en los arts. 51 y 52.c) ET , sin que ello suponga contravenir el deber de subrogación. Para que éste se infrinja se exige que el propio título jurídico que impone el deber de subrogación haya dispuesto, de forma expresa, que no cabe acudir a esa vía de reajuste de plantilla como modo de hacer frente al exceso de plantilla generado por el supuesto determinante de la subrogación.

Pues bien, partiendo del razonamiento anterior ya seguido en la sentencia de 10.2.2015 dictada por esta Sala en el recurso de suplicación nº 107/2015 que conocía de la acción ejercitada en iguales circunstancias por otro trabajador compañero del aquí demandante, trasladándolo al presente supuesto debemos concluir que, como consecuencia del convenio de colaboración suscrito entre el IFBS y Urgatzi el 29.4.2014, que ha supuesto la reducción de la horas para los cuidadores/monitores en la atención prestada en el centro de acogida de menores extranjeros con el consiguiente sobredimensionamiento del personal con esa categoría, la extinción del contrato del demandante está justificada. La medida extintiva adoptada por Urgatzi cuando, tras subrogar a la totalidad de la plantilla proveniente de la contratista anterior Ixuri (condición establecido en el convenio de colaboración), ha procedido a reducir las horas a realizar por los cuidadores/monitores conforme a lo exigido por el cliente IFBS, resulta ajustada, puesto que ni el Decreto 131/2008 ni ninguna otra norma imponen una determinada y distinta ratio para esa categoría que el IFBS hubiera debido de respetar.

La validez de esa disminución en las horas asignadas a los cuidadores no queda necesariamente sujeta a que haya existido una reducción de usuarios, puesto que las razones pueden ser otras, y lo cierto es que, la exigencia horaria establecida por el IFBS en el convenio de colaboración le ha llevado a Urgatzi a tener un sobrante de personal al tener en cuenta su jornada anual. Esta empresa ha dado cumplimiento al deber de subrogación de toda la plantilla proveniente de Ixuri que le imponía el convenio de colaboración y el convenio sectorial ( art. 16), sin que el hecho de que posteriormente haya hecho uso de la medida prevista en el art. 52 c) del ET a raíz de las condiciones impuestas por el IFBS suponga que haya actuado fraudulentamente.'

Cuanto antecede se traduce en la desestimación del recurso de suplicación con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Constancio contra la sentencia dictada en fecha 26-12-14 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en autos nº 597/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a ASOCIACION PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI, ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR y ORGANISMO AUTONOMO INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA DIPUTACION FORAL DE ALAVA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0789-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0789-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.