Sentencia Social Nº 9027/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 715/2006 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0030218

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 19 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9027/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 10 de abril de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 715/2006 y siendo recurrido/a Bravo & Orozco, S.A. y Bosel, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de octubre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por las empresas codemandadas y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo declarar la incompetencia de esta Jurisdicción del orden Social, para conocer de la demanda planteada por D. Luis Andrés frente a BRAVO & OROZCO, S.A. Y BOSEL, S.L. debiendo prevenir al demandante que puede plantear su demanda ante la Jurisdicción Civil ordinaria, conforme a las normas reguladoras de dicha Jurisdicción. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor D. Luis Andrés figura como Presidente del Consejo de Administración de la empresa demandada BOSEL, S.L. en fecha 29 de Abril de 1998 y así mismo consta como Administrador Solidario de dicha empresa, ello conforme a la escritura Notarial y certificación adjunta al documento 53 del ramo de prueba de las empresas codemandadas.

SEGUNDO.- Que consta así mismo que conforme certificación del Registro Mercantil al documentos 54 a 57 del ramo de prueba de las empresas demandadas, en fecha 31-08-2006 reunida la Junta General de Socios que representaban el 54,55% del capital social, aprueban por unanimidad "Cesar a don Luis Andrés como administrador solidario de la Compañía, aprobándole la gestión hasta la fecha"; habiendo sido el actor citado a la convocatoria por Burofax de fecha 3 de Agosto de 2006, constando que ausente se dejo aviso ese mismo día; consta así mismo la reunión de la Junta General de Socios de ambas empresas codemandadas el 31 de agosto de 2006 a los folios o documentos 233 y 234 de las empresas demandadas.

TERCERO.- Que consta documentos 54 a 57 del ramo de prueba de las empresas codemandadas certificación inscrita en el Registro Mercantil y en el Registro de Socios que los socios de BOSEL, S.L. a fecha 24 de Octubre de 2006 son: Don Luis Andrés titular de 25 participaciones números 1 a 25, ambas inclusive y representativas del 45,45% del capital social; Don Luis Carlos titular de 25 participaciones números 26 a 50, ambas inclusive y representativas del 45,45% del capital social y Doña Mónica titular de 5 participaciones números 51 a 55, ambas inclusive y representativas del 9,10% del capital social.

CUARTO.- Que como el actor reconoce en Confesión fundo la empresa BRAVO & OROZCO, S.A. en 1993 con el Sr. Luis Carlos .

QUINTO.- Que consta así mismo en el ramo de prueba del actor a los folios 1 y 28 y de las empresas codemandadas documentos 6 a 52 y 63 a 142 nóminas del actor y del actual Administrador como Administradores de BOSEL, S.L. y, así mismo, nóminas como Administradores de BRAVO & OROZCO, S.A., estando dados de Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y no constando en las nóminas por ello la determinación de las Bases de cotizaciones del Régimen general de la seguridad Social.

SEXTO.- Que conforme consta al documento 232 del ramo de prueba de las codemandadas el actor actuaba como Presidente de la Junta de accionistas de la empresa BRAVO & OROZCO, S.A., siendo así mismo Administrador Solidario de dicha empresa con el Sr. Luis Carlos ; ello de acuerdo con la propia certificación emitida por el propio actor de la reunión de la Junta General extraordinaria de Accionistas del día 17 de abril de 2003, en la que consta que actuó como presidente de dicha Junta y su nombramiento nuevamente como Administrador de la Sociedad; no consta la renuncia a dicho cargo ni su cese como tal.

SÉPTIMA.- Según los documentos aportados por el actor a los números 11 a 23, 24 a 25 y 34 a 37 y la propia confesión del actor este reconoce que contrataba con terceros en nombre de la empresa, negociaba con clientes con los que suscribía contratos, firmaba las nóminas del Sr. Luis Carlos , firmaba las cuentas anuales y las certificaciones de IRPF, que tenía poderes para hacerlo; así consta en el ramo de prueba del actor a los documentos 8 a 9 inclusive sus declaraciones de IRPF en las que el actor incluía sus emolumentos como retribuciones de trabajo.

OCTAVO.- Que conforme la confesión del representante de las empresas demandadas, se acredita que las mismas conforman una sola empresa y que la actividad de las mismas era una actividad de selección de cursos consultoría etc, tienen el mismo local en la calle Ganduxer, que las cantidades que figuran en nómina era el reparto de cantidades.

NOVENO.- Que la empresa FELIPROMO, S.A. según la confesión del Sr. Luis Carlos estaba participada por la empresa BRAVO & OROZCO, S.A., y era además cliente de ellos, conforme así mismo consta en la memoria anual presentada por el actor a los folios 29 a 33 a partir del ejercicio 2002, punto 8.

DÉCIMO.- Que el demandante alega, haber sido despedido por la empresa en fecha 31 de agosto de 2006, aunque no ha podido acreditar tal circunstancia, solo se acredita que fue cesado como Administrador Solidario de las empresas BOSEL, S.L. y BRAVO & OROZCO, S.A.; se acredita conforme escrito que el mismo actor aporta a los autos al folio 113 y documento 38 de la prueba del actor, en el que le comunica el Sr. Luis Carlos , Administrador de las empresas demandadas, y socio del actor, con el que compartió la Administración de las empresas, que dado su alejamiento de la gestión de las dos empresas codemandadas y su dedicación a la empresa FELIPROMO, S.A. no ve otra solución que al separación profesional de ambos; aún cuando se acredita que el actor sigue siendo socio de las dos empresas codemandadas.

DÉCIMO PRIMERO.- Que aporta el actor al documento 10 ACTA de Presencia Notarial de fecha 12-09-2006, en la que el notario transcribe una conversación entre los dos socios, por la que el Sr. Luis Carlos dice al actor que no podrá usar el ordenador porque se ha cambiado el usuario y la contraseña, no pudiendo acceder al ordenador central ni al contenido del ordenador; no consta si el ordenador a que se refieren era utilizado únicamente y cuando por el actor.

DÉCIMO SEGUNDO.- El actor no acredita la realización de un horario ni dependencia.

DÉCIMO TERCERO.- Se ha intentado sin Avenencia el preceptivo acto de conciliación únicamente respecto del Despido (folios 9 y 14) frente a BRAVO & OROZCO, S.A y folio 83 frente a BOSEL, S.L., presentando papeletas de conciliación por Despido Nulo o Improcedente el 13-09-2006 al folio 13 y 19 frente a BRAVO & OROZCO, S.A. y al folio 71 Y 76 frente a la codemandada BOSEL, S.L.

DÉCIMO CUARTO.- Las empresas codemandadas alegaron las siguientes excepciones Incompetencia de Jurisdicción y falta de acción por cuanto no ha habido ningún despido; manifestando el actor su oposición a la admisión de las excepciones. El actor en el acto del Juicio, según consta en Acta redujo su petición al Despido Improcedente. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción por despido formulada por el demandante, por considerar que el vínculo jurídico que liga a las partes no puede calificarse como laboral. Frente a esta resolución, el demandante formula el presente recurso de suplicación, con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo del recurso, en base al apartado a) de dicho precepto, alega que el demandante presentó dos demandas contra cada una de las demandadas que tenía por objeto la declaración de despido nulo o subsidiariamente improcedente y la extinción del contrato de trabajo por desistimiento del empresario y que en el acto del juicio desistió de la declaración de despido nulo, manteniendo la declaración de despido improcedente y la de extinción por desistimiento. En la sentencia se indica que la parte demandante ha reducido su petición a la declaración de improcedencia del despido, considerando que ello no es correcto porque solo desistió de la declaración de nulidad, manteniendo las otras dos.

Ahora bien, habiéndose declarado la incompetencia de la jurisdicción social para conocer, esta declaración afecta tanto a la existencia de una relación laboral común, como a la especial de alta dirección, porque en este caso también se trata de una relación laboral, y el orden jurisdiccional social resulta competente para conocer de las pretensiones entre el alto directivo y la empresa. Por ello, lo que debemos analizar es si la declaración efectuada en la instancia es o no correcta, por considerar que el vínculo jurídico que liga a las partes no es laboral, ni común, ni laboral de alta dirección.

Es preciso indicar que la fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes (STS de 23 de octubre de 1.989 y 10 de julio de 1.990 , entre otras).

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones conduce a la aceptación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Debe indicarse que la parte recurrente solicita la revisión de todos los hechos probados, con la excepción del cuarto, sexto y noveno, viniendo referidas algunas de la peticiones sobre modificación del relato fáctico a poner de manifiesto la concurrencia en el presente supuesto de los requisitos del contrato de trabajo. Otros se refieren a cuestiones referentes a las convocatorias de la Junta de Accionistas, que no serían trascendentes a los efectos de resolver el recurso. En todo caso, la cuestión referente a la modificación de los hechos debe analizarse conjuntamente con el examen de la existencia de una relación laboral o mercantil.

Antes de examinar las alegaciones del recurrente, conviene indicar, con carácter previo, que, como hemos declarado en varias ocasiones, la naturaleza de los contratos es la que se deduce de su propio contenido obligacional y del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que se desarrollan durante su vigencia y no de lo que las partes dicen que son al darles determinada denominación (STS de 21 de junio de 1990 ). Por ello debe estarse a la auténtica naturaleza de la realidad del contenido manifestada por los actos realizados en su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes (STS de 23 de octubre de 1.989 ). De este modo se concluye que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual. Precisión que es conveniente efectuar, teniendo en cuenta algunas de las alegaciones del recurrente, en las que, para considerar que el vínculo jurídico que liga a las partes debe calificarse como laboral, se toma como punto de partida la concurrencia de una serie de requisitos que determinan la existencia de un contrato de trabajo.

El demandante dirige sus demandas contra las dos empresas demandadas, en las que ostenta el cargo de Administrador solidario -hechos probados primero y sexto, aceptando la tesis del recurrente cuando en la petición de dichos hechos probados-, y asimismo ostenta una participación en el capital social relevante -hechos probados tercero y cuarto-, constando en el relato de hechos la participación en la codemandada BOSEL, S.L., del 45,45 por 100 del capital social, y desconociéndose la de BRAVO & OROZCO, S.A., si bien en el hecho cuarto consta que dicha sociedad fue constituida por el recurrente y el Sr. Luis Carlos . Teniendo en cuenta estas circunstancias, como extremos no controvertidos, la relevante participación del recurrente en el capital social, unido a su condición de miembro de la Administración de la Sociedad, como Administrador solidario, son elementos determinantes de la consideración como no laboral del vínculo jurídico que liga a las partes, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en la que, como criterio sobre la concurrencia de relaciones laborales y de administración social, se tiene indica que no es laboral el vínculo existente entre una sociedad anónima y el consejero-delegado o cargo social similar (administrador único, administrador solidario) que desarrolla las facultades y cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración (sentencia de 22 diciembre 1994 y 24 y 29 enero 1997 , entre otras), si bien el supuesto de administrador ejecutivo con participación social minoritaria podría considerarse como laboral, circunstancia ésta que no concurre en el presente caso porque la participación del demandante en el capital social es relevante, cercana al 50 por 100.

TERCERO.- En todas las demandas acumuladas, el demandante hace constar que la categoría profesional que ostenta es la de Administrador, y en la sociedad que se indica en el hecho probado noveno venía desempeñando funciones de Director de Proyectos. Esta sociedad no ha sido demandada, pero la misma está participada por BRAVO & OROZCO, S.A. Consta también en los hechos probados, ordinal séptimo, que el demandante contrataba con terceros en nombre de la empresa, negociaba con clientes con los que suscribía contratos, firmaba las nóminas del otro Administrador, las cuentas anuales y las certificaciones del IRPF. En la modificación de dichos extremos, la parte recurrente considera que no contrataba con terceros, sino simplemente desarrollaba una actividad de propuestas y estudios de selección de personal y formación, impartiendo los correspondientes cursos por cuenta de las empresas demandadas, y que suscribía dichos documentos cuando se lo pedía el otro Administrador solidario. Ahora bien, de la prueba practicada lo que se deduce es que la suscripción de dichos documentos lo efectuaba el demandante en su condición de Administrador, extremo no negado, realizando funciones inherentes a la titularidad de la empresa, por lo que en tal caso, tampoco el orden jurisdiccional social es competente para conocer de las pretensiones ejercitadas contra la empresa por quien forma parte de su Consejo de Administración y paralelamente ejerce tareas directivas que aisladamente consideradas pudieran entenderse propias de una relación de trabajo, especial u ordinaria, de acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Como hemos declarado en la Sentencia de la Sala de 10 de junio de 2.003 , esta doctrina referente a la calificación del vínculo como mercantil se inicia "en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 29 septiembre 1988 y 18 marzo 1989; para consolidarse definitivamente en las de 21 enero y 18 junio 1991 y quedar recogida en las dictadas en Recursos de casación para la unificación de doctrina de 27 enero 1992 y 22 diciembre 1994, entre otras. Se razona en esta última, que el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , que excluye del ámbito laboral la actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, no sólo es de aplicación a quienes circunscribe su relación con la empresa a la simple pertenencia al Consejo de Administración, sino también a quienes compatibilizan ese cargo con el desempeño de funciones directivas o de gestión empresarial, porque es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente todas estas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de ahí que se incardinen en el mencionado art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . A estos argumentos añade dicha sentencia una cita de la de 21 enero 1991 ya mencionada, para destacar cómo en estos casos «la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de un relación laboral de carácter laboral»".. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1994 dictada también en casación para la unificación de doctrina nos dice: «Por ello no es posible estimar que todo aquel que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección del art. 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, esas actividades y funciones son, como se ha venido reiterando, las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculadas a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico-mercantil. Evidentemente, el personal de alta dirección también desarrolla esa clase de actividades, pero es obvio que las facultades para poderlas llevar a cabo las recibe, precisamente, de ese órgano de administración que es al que competen por la propia naturaleza de la institución. Pero aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente; son muy diversas las razones que fundan y justifican esa diferencia o disparidad, pero entre ellas cabe destacar la circunstancia de que en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajeneidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir, la propia persona jurídica titular de la empresa de que se trate.

En el presente caso, no existe una relación de subordinación del actor a la sociedad de la que era accionista, sino la derivada de la propia titularidad, por lo que la relación que vincula a las partes no puede calificarse como laboral, ni ordinaria ni especial, en los términos anteriormente expuestos. La parte recurrente ha insistido en el percibo de una retribución mensual, en cada una de las sociedades demandadas, pero, por las razones expuestas, al no considerarse que la relación sea laboral, dichas cantidades no pueden considerarse como salario, al objeto de establecer una nota característica de la relación laboral, pese a que el importe de las cantidades percibidas se formalizaran mediante hojas de salario.

Por lo expuesto, debe confirmarse el pronunciamiento de instancia al declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión formulada por el demandante contra las empresas demandadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Andrés contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 10 de abril de 2.007, dictada en los autos nº 715/2006, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.