Sentencia Social Nº 903/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00903/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0000604

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000583 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000084 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:Lourdes

Abogado/a:JOSE LUIS GALIANO LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diecinueve de Noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes , contra la sentencia número 0452/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 11 de Noviembre , dictada en proceso número 0084/2010, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Lourdes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- La actora Dª Lourdes , nacida el día NUM000 de 1.966, ha venido ejerciendo su profesión habitual como Auxiliar de Conserva, afiliada al Régimen General de Seguridad Social. SEGUNDO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal el 28-5-08 causando alta médica el 25-9-09, solicitando pensión de incapacidad permanente el 5-10-09 y sometida a reconocimiento para la valoración de su situación de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 20-10-09 en el que se hacía constar que la actora padecía las siguientes dolencias: Safenectomía derecha en mayo de 2008, cervicalgia (protrusión discal C4-C5, hernia discal C5-C6). Lumbalgia (lumbarización S1 y rectificación lordosis). Trastorno Adaptativo. Fibromialgia. Patología no subsidiaria de incapacidad permanente. TERCERO.- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se elevó en fecha 23-10-09 Propuesta de Inexistencia de Incapacidad Permanente, que se elevó a definitiva en fecha 27-10-09 y por Resolución de fecha 3-11-09 de la Dirección Provincial del INSS se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente. CUARTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 621,63 €. QUINTO.- La actora en la fecha de ser valorada presentaba las dolencias que se recogen en el hecho probado segundo de esta resolución, a lo que debe añadirse que también su Fibromialgia está calificada de severa en distintos informes, si bien a la exploración efectuada por el facultativo evaluador del EVI no presentaba contracturas musculares ni cervicales ni de trapecios, ni paravertebrales, algún punto doloroso a la presión en trapecios, zona cervical baja. Rectificación de la lordosis lumbar, movilidad de cuello, raquis y extremidades conservada. Marcha normal. Maniobras de estiramiento radicular negativas. Con posterioridad a la fecha de la valoración ha seguido en tratamiento en la Unidad de reumatología del Hospital Morales Meseguer, una ocasión en el año 2010 (9-11-10) y otra en 2011 (29-9-11) por presentar sintomatología, comenzando a ser tratada recientemente con Transtec 35. A la actora le fue reconocido un grado de discapacidad global del 27 % el 22-9-09 por el IMÁS, que junto con 7 puntos de factores sociales, le supuso una minusvalía del 34%. SEXTO.- En fecha 28- 11-09 interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 21-12-09. Ha quedado agotada la vía Administrativa Previa'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Lourdes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda absolviendo a la parte demandada de la pretensión ejercida en la demanda'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don José Luis Galiano López, en representación de la parte demandante, sin impugnación de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de noviembre del 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia en el proceso 84/2010 desestimó la demanda deducida por Dña Lourdes contra el INSS, reclamando prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, para la profesión de auxiliar de conservas, derivada de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia, la actora interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, por la vulneración del artículo 137. 5 o . 4 de la LGSS , en cuanto no se le reconoce la incapacidad permanente absoluta o total.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b del artículo 191 de la LPL , se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta al apartado quinto de los hechos declarados probados.

El apartado quinto literalmente refiere que ' La actora en la fecha de ser valorada presentaba las dolencias que se recogen en el hecho probado segundo de esta resolución, a lo que debe añadirse que también su Fibromialgia está calificada de severa en distintos informes, si bien a la exploración efectuada por el facultativo evaluador del EVI no presentaba contracturas musculares ni cervicales ni de trapecios, ni paravertebrales, algún punto doloroso a la presión en trapecios, zona cervical baja. Rectificación de la lordosis lumbar, movilidad de cuello, raquis y extremidades conservada. Marcha normal. Maniobras de estiramiento radicular negativas. Con posterioridad a la fecha de la valoración ha seguido en tratamiento en la Unidad de reumatología del Hospital Morales Meseguer, una ocasión en el año 2010 (9-11-10) y otra en 2011 (29-9-11) por presentar sintomatología, comenzando a ser tratada recientemente con Transtec 35. A la actora le fue reconocido un grado de discapacidad global del 27 % el 22-9-09 por el IMÁS, que junto con 7 puntos de factores sociales, le supuso una minusvalía del 34%'. Se solicita su revisión proponiéndose redacción alternativa que difiere de la judicial: a) En sustituir el párrafo que expresa 'su fibromialgia esta calificada de severa en distintos informes, si bien a la exploración efectuada por el facultativo evaluador del EVI, no presenta contracturas musculares ni cervicales, ni de trapecios ni paravertebrales; algún punto doloroso a la presión en trapecios, zona cervical baja', por otro que refiera 'la actora padece un cuadro de fibromialgia severa refractaria al tratamiento, muy sintomática y con dolor cervical y lumbar, observándose a la exploración 18 puntos fibromiálgicos positivos, en tratamiento en la unidad del dolor con parches mórficos de transtec 35mgs'. La redacción alternativa que se solicita no puede prosperar, pues la convicción judicial se fundamenta en el informe del medico evaluador del EVI, en cual a la vista del diagnostico de síndrome fibromiálgico severo que existe en el historial clínico, lleva a cabo la exploración de la que deja constancia en su informe y los informes médicos obrantes en el historial clínico y otro de la medicina privada, no tiene superior valor probatorio n científico, al informe medico en el que la Juzgadora ha fundado su convicción, máxime si la demandante presenta otras lesiones objetivables que han quedado descritas en el apartado segundo del relato de los hechos declarados probados. b)En sustituir la patología psíquica definida como 'trastorno adaptativo', por otra de mayor gravedad, como es el trastorno depresivo mayor; se trata de revisión que tampoco puede prosperar, pues la convicción judicial se fundamenta en el informe del medico evaluador del EVI (folio 34) el cual valora el informe del CSM de fecha 22/5/2009 que ha venido atendiendo a la trabajadora demandante, el cual aludía a la existencia de un episodio único de trastorno depresivo mayor pero el mismo informe concluye que 'actualmente no presenta criterios clínicos mayores; consciente y orientada, no deterioro cognitivo, no síntomas psicóticos, estado de animo decaído, quejas somáticas; su estado actual se ajusta mas a un trastorno adaptativo; tal descripción de la patología psíquica coincide con los términos del informe medico del EVI para la evaluación de la incapacidad temporal (folio 37) en el que se refiere, como resultado de la exploración que la paciente se encuentra consciente y orientada, discurso fluido y coherente, adecuada higiene personal, labilidad emocional, centra su discurso en sus dolores generalizados que le impiden levar a cabo una vida normal.

El primer motivo del recurso, por lo expuesto debe de ser rechazado.

FUNDAMENTO TERCERO.- De conformidad con el inalterado relato de los hechos declarados probados, la actora presenta distintas patologías: Unas son de tipo físico, claramente objetivables, tales como las varices que han precisado de safenectomía, sin que consten otras secuelas de dicha afección, así como una patología que afecta al segmento cervical y lumbar de su columna cervical (protrusión discal C4-C5, hernia discal C5-C6 que produce cervicalgia y lumbarización S1 y rectificación de la lordosis lumbar que genera lumbalgia); otras son de componente psíquico, como la fibromialgia y lo que la Juzgadora de instancia define como trastorno adaptativo.

Las patologías objetivables, tan solo, serian incompatibles con la realización de labores que exijan la carga de grandes pesos o la realización de grandes esfuerzos, por la presencia de hernia discal C5-C6, respecto de la cual, la EMG practicada en agosto del 2006, refiere la presencia de una radiculopatía de grado mínimo, por lo que tal tipo de lesión no impide a la actora llevar a cabo las labores propias de un auxiliar de conservas, coincidiendo con lo ya razonado y valorado por esta sala en su sentencia de fecha 5 de octubre del 2006 (folio 76); no existe constancia de otras limitaciones funcionales derivadas de las varices tras su tratamiento mediante safenectomía realizado en el año 2008.

A tales secuelas hay que añadir otras difícilmente objetivables, como es la diagnosticada fibromialgia y el trastorno adaptativo; respecto de la primera, no existen datos objetivos en los que fundamentar la presencia de un dolor e impotencia funcional incompatible con la realización de las labores propias de un auxiliar de conservas, pues como se pone de manifiesto en el relato judicial de los hechos, no presenta contracturas musculares ni cervicales, ni de trapecios ni paravertebrales y, tan solo se aprecia algún punto doloroso a la presión en trapecios y en zona cervical baja; se ha de tener, así mismo en cuenta que, de conformidad con los términos del artículo 136.1 de la LGSS , tan solo son valorables las reducciones funcionales susceptibles de determinación objetiva. En lo que se refiere a la patología psíquica, de los informes de los médicos evaluadores del EVI no se desprende la existencia de limitación o disminución de las facultades intelectivas o volitivas de la paciente que impidan la realización de tal tipo de labores, en los que predomina la actividad de tipo físico.

Es por todo ello que esta sala debe de confirmar el criterio de la Juzgadora de instancia en el sentido de que la trabajadora demandante no se encuentra impedida para llevar a cabo las tareas que son propias de su profesión habitual de auxiliar de conservas, en los términos en que el artículo 137 .4 de la LGSS exige para acceder a las prestaciones por incapacidad permanente total.

Por los mismos argumentos es preciso rechazar la pretensión de la demandante referida al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, para lo cual el artículo 137.5 de la LGSS exige impedimento para llevar a cabo las labores propias de toda profesión u oficio.

La sentencia recurrida, en cuanto no declara a la atora afecta de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total no vulnera los apartados 5 o 4 del artículo 137 de la LGSS .

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes , contra la sentencia número 0452/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 11 de Noviembre , dictada en proceso número 0084/2010, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Lourdes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066058312, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066058312, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.