Sentencia SOCIAL Nº 903/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 903/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1691/19, interpuesto por Jose Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE GRANADA, en fecha 28/03/2019, en Autos núm. 51/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Pedro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE TURISMO, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UTE EMERGYA-INGENIA, EMERGIA INGENIERÍA S.L. e INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/03/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El 05/02/2016 la CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA suscribió con UTE INGENIA-EMERGYA dos contratos administrativos de servicios.

El primero de tales contratos tenía por objeto la realización, del servicio denominado SOPORTE A PROYECTOS EN EL AMBITO DEL AREA DE SISTEMAS (LOTE 1) del Contrato servicio para el soporte a proyectos realizados sobre Infraestructuras TIC en la Consejería de Cultura, que debería ser ejecutado con estricta sujeción a lo establecido en el Pliego de Prescripciones técnicas con sus anexos, así como al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado para tal expediente con fecha 13/10/2015.

Según el Pliego de Prescripciones Técnicas correspondiente a los dos contratos, el lote 1, de Soporte a proyectos en el ámbito del área de Sistemas, sería el servicio que gestiona las actuaciones derivadas de inversiones y proyectos con impacto en los sistemas físicos del CPD central de la Consejería y su red de comunicaciones, así como en los procesos y tareas para la administración de dichos sistemas, administración de redes de comunicaciones, Infraestructuras TIC y gestión de la seguridad informática.

Para la realización de estos trabajos, según el Pliego de Prescripciones Técnicas, se precisaba disponer de la asistencia de empresas solventes en la gestión de infraestructuras informáticas, con capacidad para aportar equipos técnicos con el perfil adecuado a sus responsabilidades.

Se indicó en tal contrato que su ejecución se haría efectiva en el lugar o lugares que el propio desarrollo del servicio exigiera, siendo de cuenta del adjudicatario los gastos de desplazamiento que se pudieran generar. El plazo de ejecución previsto era de doce meses desde la fecha del contrato.

Como mejoras ofertadas por la empresa prestadora del servicio, se aceptaron las siguientes:

· Plan de formación y concienciación presencial, a usuarios de SS.CC., en materia de seguridad TIC.

· Mejoras en él Plan de Guardias (disponibilidad 24x7x365 a través de un Centro de Operaciones de Seguridad y Redes del adjudicatario y soporte 24x7 en intervenciones no programadas).

· Aportación de un perfil adicional, 'Técnico de Seguridad', para el apoyo a la realización de tareas relativas a la implantación de medidas de seguridad para el cumplimiento del marco normativo y legal (LOPD, ENS): 700 horas de dedicación en horario laboral.

· 350 horas para ejecutar trabajos planificados fuera del horario laboral (suma de la dedicación que aporte cada uno de los técnicos del Equipo de Proyecto).

· Plan de Formación ofertado: 1.000 horas de formación, y 22 certificaciones para los técnicos del equipo ofertado.

· Compromiso de 4 semanas para llevar a cabo la fase de 'transición del servicio' y de 6 meses para atender in-situ incidencias relacionadas con dicha fase, si fuera necesario ejecutarse la misma.

· Mejora en la reestructuración de la infraestructura del CPD de SS.CC.

· Implantación de procesos de mejora en la gestión del ciclo de vida de las aplicaciones. Automatización y posterior implantación de procesos de aprovisionamiento, despliegue, testing y verificaciones (seguridad y rendimiento).

Por resolución de 04/12/2017 se acordó aprobar la prórroga del anterior contrato de 05/02/2016 por un período de dos meses, desde el 05/12/2017 al 04/02/2018, prórroga que fue suscrita por Consejería y UTE el 04/01/2018.

SEGUNDO.- El segundo contrato firmado el 05/02/2016 por laCONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la UTE INGENIA-EMERGYA tenía por objeto la realización del servicio denominado SOPORTE A PROYECTOS EN EL ÁMBITO DEL ÁREA DE PRODUCCIÓN (LOTE 2) del Contrato Servicio para el soporte a proyectos realizados sobre Infraestructuras TIC en la Consejería de Cultura, que debería ser ejecutado con estricta sujeción a lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas con sus anexos, así como al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado para tal expediente con fecha 13/10/2015 y a las mejoras propuestas por el contratista y aceptadas por la Administración, que se incorporan como anexo al presente documento y forman parte de él.

Según el Pliego de Prescripciones Técnicas correspondiente a los dos contratos, el lote 2, de soporte a proyectos en el ámbito del área de Producción, vendría referido al servicio que gestiona las actuaciones derivadas de inversiones y proyectos con impacto en el parque microinformático, así como en el soporte a la producción en las áreas de microinformática, movilidad, administración de usuarios y permisos de acceso y soporte TIC en los SS.CC. y Centros Provinciales de Cultura.

En la provincia de Granada, el contrato, en definitiva, supuso la realización del mantenimiento y asesoramiento informático a todas las unidades dependientes de la Delegación Territorial de Cultura que carecían de personal informático propio.

Para la realización de estos trabajos, según el Pliego de Prescripciones Técnicas, se precisaba disponer de la asistencia de empresas solventes en la gestión de infraestructuras informáticas, con capacidad para aportar equipos técnicos con el perfil adecuado a sus responsabilidades. Además, en el caso del Lote 2, las empresas deberían contar con implantación en todo el territorio andaluz.

La ejecución del contrato se realizaría en el lugar o lugares que el propio desarrollo del servicio exigiera, siendo de cuenta del adjudicatario los gastos de desplazamiento que se pudieran generar.

El plazo de ejecución previsto era de doce meses desde la fecha del contrato.

Como mejoras ofertadas por la empresa prestadora del servicio, se aceptaron las siguientes:

· Plan de formación y concienciación presencial, a usuarios de Sedes Provinciales, en materia de seguridad TIC.

· Mejoras en el soporte remoto a Centros Periféricos, apoyadas en un sistema de monitorización e inventariado centralizado y en un sistema de asistencia remota.

· Aportación de un soporte técnico de segundo nivel, formado por profesionales de la UTE que no pertenecen al Equipo ofertado y que se encargarán de resolver preguntas técnicas o funcionales muy especializadas que no hayan sido resueltas en niveles de soporte inferiores.

· 3.500 horas de dedicación en horario laboral, suma de la aportación de 3 técnicos adicionales con el perfil de Técnico de Producción de la Red de Centros', que inicialmente darán soporte a los Centros Provinciales de Cultura de Cádiz, Córdoba, Granada, Málaga y Sevilla, con igual dedicación a dichas provincias.

· 200 horas para ejecutar trabajos planificados fuera del horario laboral (suma de la dedicación que aporte cada uno de los técnicos del Equipo de Proyecto).

· Plan de Formación ofertado: 1.480 horas de formación y 48 certificaciones para los técnicos del equipo ofertado.

· Compromiso de 4 semanas para llevar a cabo la fase de 'transición del servicio' y de 6 meses para atender in-situ incidencias relacionadas con dicha fase, si fuera necesario ejecutarse la misma.

Este contrato resultó prorrogado hasta el 04/02/2018.

TERCERO.-Respecto de los dos contratos se indicó en los correspondientes Pliegos de Prescripciones Técnicas, lo siguiente:

En el Pliego correspondiente al contrato del año 2013 se justificaba la necesidad del contrato sobre la base ' El uso de las TIC en la Consejería se ha convertido en un factor estratégico de carácter crítico. Ya no es suficiente con la provisión de servicios TIC a usuarios internos y ciudadanos sino que deben prestarse servicios de calidad 24x7, con sistemas optimizados que requieren máximo rendimiento y alta disponibilidad, en consonancia con el Esquema Nacional de Seguridad (R.D. 3/2010); además, ésto debe conseguirse en un marco de austeridad presupuestaria, donde deben realizarse esfuerzos especiales en el aprovechamiento de las infraestructuras tecnológicas adquiridas, aumentando su productividad y su capacidad de prestación de servicios, así como alargando su vida útil.

Para conseguir nuestra adaptación a este nuevo escenario se están lanzando proyectos, tanto a nivel interno como a nivel corporativo, en los que participa la Consejería activamente, que implican un importante conjunto de actuaciones sobre la infraestructura TIC existente; ejemplos de estos proyectos son:

Proyecto TOPOS, de replanteo de los sistemas físicos y lógicos de la Consejería de Cultura y Deporte.

Proyecto LIBERO, de migración de servidores a sistemas operativos libres (para la eliminación del coste de las licencias de software propietario utilizadas) y la instalación de suites ofimáticas sin coste en los puestos de trabajo.

Proyecto GECOS, de implantación en un porcentaje mayoritario de los puestos de trabajo y consulta existentes del sistema operativo corporativo basado en Linux.

Proyecto corporativo de regularización de licencias de productos Microsoft

Esto mismo sucede igualmente en proyectos de desarrollo, que implican un proceso importante de planificación para su instalación en nuestros servidores, las adaptaciones necesarias en los puestos clientes o el apoyo a usuarios y ciudadanos consumidores de estos servicios; algunos ejemplos cercanos son:

Implantación, ya planificada, de la nueva versión del catálogo bibliotecario Absysnet, que implica un soporte hacia toda la Red de Bibliotecas Públicas andaluzas, así como a los ciudadanos en el manejo de los nuevos interfaces web y de movilidaD. Supone, también, una redefinición completa del conjunto de servidores de aplicación asociados a su funcionamiento.

Implantación de la versión 3 del sistema de información @rchivA, que contempla su integración con el nuevo marco de trazabilidad integral del expediente electrónico desarrollado por la D. G. De Política Digital.

Dado el tamaño y dispersión de las infraestructuras tecnológicas de la Consejería, el desarrollo de estos proyectos, tanto en el área de Sistemas como en el de Explotación, conlleva importantes impactos puntuales en el tiempo y masivos en su alcance, por lo que no puede ser realizado contando exclusivamente con los recursos técnicos propios de los que la Consejería dispone a través de su Relación de Puestos de Trabajo. Por ello, se propone la contratación de un servicio dirigido al soporte de las actuaciones derivadas de proyectos de inversión con implicaciones sobre la infraestructura tecnológica y de sistemas de información de la Consejería, y que adicionalmente y para conseguir sinergias y ahorros de coste, participe igualmente en la gestión habitual de las plataformas e infraestructuras tecnológicas hardware y software que dan soporte a los sistemas de información corporativos de CCD. '

Como parte los antecedentes del pliego correspondiente al contrato del año 2015 se refería que ' Las inversiones realizadas en estos años, con continuidad en el ejercicio actual, han generado la existencia de una potente infraestructura tecnológica, que abarca todos los ámbitos de funcionamiento, desde un centro de proceso de datos en los Servicios Centrales de la Consejería, hasta el equipamiento con el que está dotado (servidores de aplicaciones, de bases de datos, sistemas de almacenamiento y de backup., .) y la red que interconecta todas sus Sedes, con su equipamiento electrónico correspondiente. Sobre esta infraestructura se despliegan las distintas herramientas de administración electrónica y de productividad personal con las que cuenta la Consejería, asi como las aplicaciones y sistemas de información que ha desarrollado o adquirido para su uso; en este ámbito concreto, la Consejería ha llevado a cabo dos Planes de Sistemas de Información sucesivos, que han supuesto el desarrollo y consolidación de sistemas de información específicos para cada área de actuación (Bienes Culturales, Archivos, Bibliotecas, Museos, Centros de Documentación, Conjuntos Arqueológicos y Monumentales., .), así como un potente conjunto de Webs para la difusión de información hacia la ciudadanía y la prestación de servicios vía telemática.

El ámbito de actuación soportado por este contrato incluirá la realización de tareas de adecuación de los sistemas físicos y lógicos existentes para su ajuste a las nuevas necesidades impuestas por la realización de proyectos en el ámbito Informático y para la integración de los nuevos equipamientos que puedan adquirirse, incluyendo el diseño, instalación, configuración, administración y monitorización de los sistemas físicos y lógicos que soportan los entornos de desarrollo, pruebas, formación, preproducción y producción. Se incluye, también, el despliegue de aplicaciones en cualquiera de dichos entornos y la optimización del rendimiento y de la disponibilidad, fundamentalmente en el de producción, asi como la elaboración de toda la documentación técnica asociada y la gestión de los correspondientes niveles de calidad del servicio.'

Asimismo se recogía en los pliegos en cuestión que ' Las empresas adjudicatarias asumen la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirán la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, la sustituciones de los trabajadores en casos de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad Social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando proceda, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.

Asimismo, velarán especialmente porque los técnicos adscritos a la ejecución del contrato desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones desempeñadas respecto de la actividad delimitada en los pliegos de este contrato.'

Se recogía también que ' Por las especiales condiciones del trabajo que demanda una asistencia presencial a los usuarios y a las instalaciones, se exigirá la prestación de servicios presenciales por parte del adjudicatario en las Sedes de la Consejería de Cultura de la siguiente forma:

· Para el Lote 1, los técnicos del área de Sistemas que conforman el equipo mínimo exigido en este Pliego se ubicarán, de forma preferente y salvo excepciones que se establezcan de mutuo acuerdo con el Director del Proyecto, en los locales del Servicio de Informática de la Consejería. Sin perjuicio de que, por motivo de traslado del CPD principal de la Consejería, pueda ser necesaria una reubicación de todo o parte de este equipo de técnicos a otras dependencias de la Junta de Andalucía o incluso del adjudicatario.

· Respecto al Lote 2, los técnicos de Producción de SS.CC., se ubicarán en los locales del Servicio de Informática de la Consejería. Los técnicos de Producción del CSU podrían ubicarse en ese mismo emplazamiento mientras que los técnicos de Producción de la Red de Centros se ubicarán preferentemente en los locales de los Departamentos de Informática de las actuales Secretarías Generales Provinciales de Cultura, desde donde se desplazarán a los Edificios, Centros y Unidades Provinciales de la Consejería (ver ANEXO II) para atender las incidencias y peticiones de servicio que se demanden. La distribución Inicial de técnicos para este Lote 2 es la siguiente: (...)

· Los técnicos de ambos lotes aportarán la infraestructura Informática y de comunicaciones que requieran para realizar su labor, sin perjuicio de que pueda consensuarse un acuerdo diferente con el Director del Proyecto, en beneficio de la seguridad física y/o lógica de las instalaciones de la Consejería.

· El número mínimo de horas anuales que cada adjudicatario dedicará a este proyecto será de 1.732, 5 h. (11 meses x 21 días x 7, 5 horas) por cada técnico del equipo de proyecto con dedicación completa.

· Con independencia del perfil profesional de los recursos adicionales que pueda ofertar la empresa adjudicataria, como mejora al mínimo exigido en este Pliego, serán requeridos a cumplir su dedicación ofertada en las Sedes de la Consejería, salvo acuerdo diferente con el Director del Proyecto.

La actividad del equipo de trabajo cubrirá el horario laboral habitual con una jomada mínima de 37, 5 horas semanales por cada técnico, con dedicación completa, requerido en el presente Pliego, con las siguientes consideraciones:

· Actualmente, en SS.CC., el horario laboral de la Consejería de Cultura abarca de lunes a viernes de 7:30 a 15:30 h. y lunes, martes y jueves de 16:00 a 20:00 h. Los técnicos del CSU cubrirán el horario de 7:30 a 20:00 h., de lunes a viernes.

· En los Centros periféricos y con carácter general, el horario laboral estará Incluido en la horquilla de 7:30 a 15:30 h. y de 16:00 a 20:00 h., de lunes a viernes.

· En verano y determinados períodos del año (Navidad, S. Santa, ...), el horario laboral de obligado cumplimiento, para ambos Lotes, podría reducirse atendiendo a lo que disponga la Consejería.

· Cada técnico repartirá su jornada en al menos 7 horas/día en horario de mañana y al menos una tarde de 2, 5 horas por semana, dentro del horario laboral. El adjudicatario se compromete a cubrir de forma presencial la totalidad del horario laboral en SS.CC. (técnicos del Lote 1, y técnicos de SS.CC. y CSU del Lote 2).

· En los Centros Periféricos (Lote 2), el calendario de tardes y el horario de mañanas y tardes, con carácter particular para cada Centro, será confirmado al adjudicatario en el comienzo de ejecución del Contrato.

· En SS.CC., se requiere la disponibilidad telefónica de un técnico del Lote 1, junto a un técnico del Lote 2, en la franja horaria de 7:30 a 20:00 horas, de lunes a viernes, no cubierta por presencia física de los técnicos.'

Asimismo se preveía formación del personal aportado por la empresa licitadora, a cargo de la propia empresa, en los siguientes términos:

' Con el fin de mantener al día al equipo técnico asignado al proyecto, respecto de las técnicas y tecnologías de aplicación del contrato, las empresas licitadoras deberán presentar en su oferta técnica un detallado Plan de Formación Anual.

Se valorará especialmente la certificación tecnológica de los técnicos. Estas certificaciones serán expedidas por el fabricante de la tecnología o entidad autorizada para ello. Sí se trata de certificaciones en métodos o técnicas de gestión, o calidad, deberán ser expedidas por entidades certificadoras oficiales.

Las horas dedicadas a formación no computarán como dedicación al proyecto siendo por cuenta del adjudicatario los costes de matrículas, certificados y dietas por asistencia, en su caso. Siempre que sea posible, las sesiones de formación se realizarán en horario de tarde.

Las empresas adjudicatarias de cada Lote, se comprometen a mantener perfectamente formado al equipo técnico asignado al proyecto, en las técnicas y tecnologías que la Consejería considere necesarias para la ejecución de las tareas encomendadas. En este sentido, las empresas adjudicatarias tendrán en consideración las peticiones de formación sobre su personal que la Consejería estime conveniente, pudiéndose actualizar en consecuencia el plan de formación ofertado.'

Con respecto a los medios materiales, las previsiones del Pliego de Prescripciones Técnicas eran las siguientes:

' Los medios materiales que necesite el equipo de proyecto de cada Lote, con carácter general correrán por cuenta de las empresas adjudicatarias de cada Lote, salvo cuando se especifique lo contrario en algún apartado de este Pliego.

En particular, como ya se ha especificado en apartados anteriores, las empresas adjudicatarias deberán dotar de teléfonos móviles y portátiles a los técnicos para poder prestar su servicio y estar en permanente disponibilidad tanto con el Director del Proyecto como con los Responsables de los Centros Provinciales incluidos en el alcance de este contrato.

La Consejería proporcionará al adjudicatario un número limitado de cuentas de acceso, administración, correo electrónico, etc., según se considere necesario, para su uso por el equipo técnico que realice la prestación de los servicios, con el fin de hacer posible por parte del adjudicatario el acceso a los sistemas corporativos que sean objeto de la gestión, así como de facilitar la comunicación para la realización de funciones de prestación de soporte al personal de la Consejería. Al finalizar el presente contrato dichas cuentas quedarán inmediatamente canceladas.'

En el pliego de prescripciones técnicas, además, se reservaba a la Consejería el derecho a rechazar en cualquier momento cualquiera de los técnicos que se encontraran formando parte del equipo de trabajo.

CUARTO.- Don Jose Pedro, con DNI NUM000 suscribió con la empresa INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. contrato de trabajo a tiempo completo, por obra o servicio determinado, el 02/12/2013, de duración prevista hasta la finalización del contrato con el cliente.

En cláusula adicional de tal contrato se indicó que el mismo tenía por objeto la realización de servicios para el soporte a proyectos realizados sobre infraestructuras TIC en la Consejería de Cultura y Deporte. Expte. NUM001 UTE Ingenia, S.A.-Emergya Ingeniería S.L.

Según tal contrato, el actor prestaría servicios para la empresa contratante como 'técnico producción de red', incluido en el grupo profesional/categoría/nivel 'codificador informático', en el centro de trabajo sito en el Estadio Olímpico, I. Cartuja, Sección Norte, edificio Suroeste, piso 1º, puerta E y las instalaciones del cliente. El salario pactado fue de 11.818, 18 € brutos anuales más un máximo de 1.181, 82 € anuales en concepto de incentivos de carácter variable.

El 25/01/2016 demandante e INGENIA S.A. suscribieron un anexo al contrato de trabajo en el que se indicaba que ' desde el próximo día 5 de febrero de 2016 la obra que justifica el contrato de duración determinada suscrito entre las partes será: SERVICIO PARA EL SOPORTE A PROYECTOS REALIZADOS SOBRE INFRAESTRUCTURAS TIC EN LA CONSEJERÍA DE CULTURA. EXPDTE. 21/2015 (LOTE 2) (UTE INGENIA-EMERGYA 21/2015 LOTE 2 CULTURA).

SEGUNDA.- Que dicha modificación no supone variación alguna en las funciones o tareas que el TRABAJADOR debe llevar a cabo en virtud del puesto de trabajo que ocupa en la EMPRESA, así como tampoco en las condiciones laborales que rigen su relación con la EMPRESA.'

El 10/11/2016 el actor concertó con la demandada INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo, para prestar servicios como codificador informático, incluido en el grupo profesional IV, especialistas de oficina, para la realización de funciones de técnico de producción red de centros en el centro de trabajo sito en la calle Estadio Olímpico Sevilla. I. Cartuja. Sec. Norte, Galería Oeste, Puerta C e instalaciones del cliente.

En tal contrato se decía de aplicación el convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado.

QUINTO.- Antes de la contratación del actor, se remitió su curriculum vitae a don Emiliano, Jefe de Proceso de Datos de la Delegación Territorial de la Consejería de Cultura, por si existía por su parte alguna objeción a la contratación del demandante.

SEXTO.- El demandante venía adscrito al centro de trabajo sito en Paseo de la Bomba n° 11 de Granada. En tales dependencias el demandante disponía de mesa y ordenador de sobremesa con conexión a la intranet de la Delegación, medios puestos a su disposición por la Consejería codemandada. Asimismo se le facilitó por la Consejería una dirección de correo electrónico corporativo que, a diferencia de las usadas por el personal directamente vinculado a la Consejería, incluía la referencia '.ext'.

Junto con el demandante, prestaban servicios de informática en la Delegación Territorial de Cultura dos funcionarios y otro trabajador contratado por empresa ajena a la Consejería, desempeñando todos ellos tareas idénticas o muy semejantes.

El trabajo diario del demandante venía siendo organizado por don Emiliano, quien también supervisaba las fechas elegidas por el actor para disfrute de vacaciones a fin de asegurar que el servicio a prestar en la Consejería quedara debidamente atendido.

El demandante venía dedicado, sobre todo, a dar soporte técnico informático y así, entre otras muchas tareas, sustituía y configuraba equipos, teléfonos móviles, switches y servidores, solventaba problemas con aplicaciones, actualizaba cableado de red, revisaba y actualizaba equipos y servidores, instalaba software, solventaba problemas de red o con los servidores, con equipos y con diferentes aplicaciones, realizaba tareas de soporte adicional SERCAU, configuraba bases de datos, perfiles, correos electrónicos, impresoras y escáneres. Para el adecuado desempeño de tales cometidos contaba con amplios permisos de administrador de sistemas y de directorios.

Todas las incidencias cuya resolución se encomendaba al demandante, quedaban registradas por la empleadora a través de un sistema de gestión de incidencias en el que también se registraba el tiempo dedicado por el demandante a la resolución de cada una de ellas.

SÉPTIMO.- El horario de trabajo previsto para los trabajadores adscritos a los trabajos contratados por la Consejería de Cultura era de 07:30 a 15:30 horas. Con tal lapso temporal se cubría la franja horaria de trabajo del personal de la Consejería.

Además se preveía la prestación de servicios tres tardes, de 16:00 a 20:00 horas.

El horario estaba sujeto a eventuales reducciones dispuestas por la Consejería de Cultura en verano y otras épocas del año.

El demandante, en concreto, prestaba servicios en horario incluido entre la franja horaria comprendida entre las 08:00 y las 15:00 horas y además una tarde en semana.

OCTAVO.- A la hora de organizar las vacaciones, la empleadora requería del demandante coordinación con el restante personal adscrito al mismo servicio y con el responsable de cada delegación y una vez se obtuviera su visto bueno, se procedía a solicitar los días de vacaciones.

A partir de ahí, la empresa empleadora diseñaba los cuadrantes vacaciones y en su caso las autorizaba.

El régimen de vacaciones era el propio de cada empresa de las que constituyen la UTE.

En correo electrónico de 28/09/2016 don Fermín, Técnico Responsable del Soporte a Centros designado por la UTE, indicaba a Doña Adelaida, Gerente de Negocio de INGENIA S.A., que se adjuntaba el cuadrante con previsión de vacaciones, con la precisión de que dos trabajadores de EMERGYA INGENIERÍA S.L. aún no habían comunicado la totalidad de sus días de vacaciones del año 2016 porque EMERGYA INGENIERÍA S.L. permitía disfrutar días de vacaciones hasta marzo del año siguiente al de devengo. Asimismo indicaba en su correo electrónico que era posible que tal previsión sufriera modificaciones.

El demandante solventaba los problemas que pudieran surgir con los días de vacaciones disfrutados y pendientes de disfrutar con INGENIA S.A.

NOVENO.- La demandada diseñaba los cuadrantes de ausencias por formación, desplazamientos y bajas y los comunicaba a la Consejería codemandada.

DÉCIMO.- INGENIA S.A. computaba los días trabajados por los empleados destinados a los contratos referidos en los ordinales segundo y tercero y las horas trabajadas por tales empleados, que se incluían en certificaciones mensuales.

El 30/01/2017 se remitió desde el departamento de recursos humanos de INGENIA S.A. un correo electrónico a sus trabajadores con instrucciones sobre cómputo de horas trabajadas y necesidad de fichaje de horas de entrada y salida. El fichaje de estos trabajadores se realizaba de forma diferente al de los funcionarios de la Consejería codemandada y trabajadores contratados por esta.

UNDÉCIMO.- El 01/06/2017 el actor indicó a Recursos Humanos de INGENIA S.A. la necesidad de hacer una gestión el día 02/06/2017, lo que conllevaba una ausencia al menos temporal al trabajo.

DUODÉCIMO.- Situaciones de baja, de ser previsibles, debían comunicarse a las empleadoras por los trabajadores adscritos a los proyectos, incluido el demandante, si fuera posible y con antelación. Tal comunicación, según el centro de trabajo de adscripción, debía realizarse al coordinador del Proyecto, don Humberto o al Técnico Responsable del Soporte a Centros, don Fermín.

DECIMOTERCERO.- Desde el 08/05/2017 se implantó por INGENIA S.A. un registro de actividades realizadas por el actor y demás trabajadores adscritos a la Red de Centros en el que los trabajadores debían hacer constar el tipo de actividad realizada, una descripción de la misma, el estado de la tarea y la sede en la que se realizó a través de la aplicación denominada 'Lumen'.

El uso de tal herramienta se adelantó a los trabajadores contratados por las empresas que conforman la UTE mediante videoconferencia y posteriormente, en correo electrónico de 08/05/2017, se comunicó el inicio de tal forma de registro de actividad, adjuntando a esta última comunicación un manual de uso de la aplicación 'Lumen'.

Los datos registrados en tal aplicación serían revisados al final de cada semana, así como el tiempo invertido las actividades registradas.

DECIMOCUARTO.- En ocasiones se recibían solicitudes de intervención puntual por servicios ajenos a la Consejería de Cultura, que debían ser autorizadas por el responsable de informática de la Delegación de adscripción y de forma excepcional.

DECIMOQUINTO.- Existía un procedimiento de autorización y liquidación de gastos de viaje en los que pudiera incurrir el personal de las empresas demandadas que exigía, de ser posible, la previa comunicación del viaje al Responsable del Soporte a Centros, para tomar nota del mismo en el cuadrante correspondiente y requería igualmente de previa autorización por parte del responsable de Soporte a Centros.

Los técnicos, además, debían enviar al servicio de Recursos Humanos de la empresa empleadora un formulario proporcionado por la UTE, como comprobante de gastos de desplazamiento para obtener la liquidación oportuna.

DECIMOSEXTO.-INGENIA S.A. dispone de un catálogo de cursos online que se pusieron a disposición del demandante. El actor recibía asimismo correos electrónicos remitidos por la Consejería demandada con relación a actividades formativas.

El demandante solicitó en septiembre de 2015 de INGENIA S.A. el abono dietas por un viaje a Sevilla en julio del mismo año, así como los gastos por realizar un examen para obtener acreditación en materia de Instalación y Configuración de Windows Server 2012.

DECIMOSÉPTIMO.- INGENIA S.A. dirigía sus trabajadores destinados al contrato con la Consejería de Cultura instrucciones de trabajo y advertencias por correo electrónico relacionadas con amenazas por virus u otro software malicioso y requería de sus trabajadores información sobre aspectos relativos a la seguridad de equipos y redes de la Consejería de Cultura.

DECIMOCTAVO.- INGENIA S.A. ha facilitó al demandante ordenador portátil y un teléfono móvil, si bien el portátil no era utilizado de modo habitual por motivos de seguridad, al ser necesaria para muchas tareas su integración en el dominio de la Consejería de Cultura, por lo que don Emiliano no autorizó la conexión del portátil facilitado por INGENIA S.A. al actor a la red de la Consejería de Cultura, circunstancia a la que se añade que resultaba más operativo usar los equipos propios de la Consejería.

Con respecto al teléfono, el actor solicitó de la demandada INGENIA S.A. en enero de 2014 la renovación del terminal que se le había facilitado. En marzo de 2018 INGENIA S.A. puso a disposición del demandante un nuevo teléfono móvil que precisaba para sus tareas diarias, previa devolución del facilitado durante la prestación de servicios en la Consejería de Cultura.

El demandante, además, hacía uso habitual de los teléfonos de la red interna de la Consejería por resultar más útil tal dinámica, entre otros motivos porque la mayoría de usuarios de la Consejería demandada no podían realizar con sus terminales de trabajo llamadas a números ajenos a la red corporativa de la Consejería.

DECIMONOVENO.- La demandada organizaba comidas de empresa a las que convocaba, entre otros trabajadores, al demandante.

VIGÉSIMO.- El demandante recibió en 2014 con cargo a INGENIA S.A. formación impartida por Sociedad de Prevención FREMAP en materia de seguridad y salud en oficinas.

INGENIA S.A. ofertó en 2017 reconocimientos médicos anuales a los trabajadores adscritos a los contratos con la Consejería de Cultura.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El demandante causó alta como trabajador de INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. el 25/06/2007 y baja como trabajador de la misma empresa el 11/03/2012.

Nuevamente causó alta como trabajador e INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. el 02/12/2013.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. viene librando y abonando las nóminas del actor, en las que hace constar como categoría profesional del demandante hasta mayo de 2018 la de codificador y a partir de junio de 2108 la de 'Área3-EIII'. En las mismas nóminas se recoge como antigüedad del demandante la que data desde 02/12/2013.

El salario abonado al actor era, al tiempo de interposición de la demanda origen del presente procedimiento, de 1.127, 48 € brutos por todos los conceptos.

VIGÉSIMO TERCERO.- El 31/01/2018 el demandante recibió de INGENIA instrucciones por correo electrónico en las que se le indicaba que, de conformidad con lo anunciado en una conversación previa entre las partes, desde el 05/02/2018 pasaba a trabajar adscrito a otro proyecto, consistente en prestar servicio de soporte microinformático a las sedes judiciales de Andalucía, actividad realizada por INGENIA y la empresa Ayesa también mediante el formato de Unión Temporal de Empresas.

En el correo electrónico en cuestión se citaba al demandante para comparecer el día 05/02/2018 en el Edificio Judicial de La Caleta, en Granada, para que contactara con el coordinador del proyecto.

Se señalaba también que el horario de trabajo sería de lunes a viernes de 8:00h a 15:00 horas y lunes y martes de 16:00 a 18:30 horas. Se mencionaba que en el nuevo proyecto en ocasiones sería necesario desplazarse en coche para atender incidencias a alguna sede Judicial, siempre con el visto bueno de Coordinación y que esos desplazamientos en coche se pagarían a 0.19 €/Km. Además, según el mismo correo electrónico, el nuevo proyecto preveía también un servicio de guardia, con horario y retribuciones que se indicaría al demandante de ser preciso que lo verificara.

El actor contestó por correo electrónico del mismo día en el que decía darse por enterado de sus nuevas condiciones laborales y no estar conforme con las mismas, pese a lo cual acataba las instrucciones de la empresa.

VIGÉSIMO CUARTO.- El 02/02/2018 la demandada INGENIA S.A. comunicó a los trabajadores adscritos al proyecto de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía que 'Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. (en adelante, INGENIA o la Empresa) comunica la próxima finalización del proyecto reseñado en la cabecera de nuestro escrito, que se produce el día 4 de febrero de 2018.

Por este motivo, en tanto se comprueban las posibles reubicaciones -en su caso- que procedan, la plantilla del proyecto pasará de forma transitoria a disfrutar de un periodo vacacional. Dicho periodo se iniciará a partir del próximo día 5 de febrero de 2018 y finalizará en el momento que así se comunique por la Empresa, con adecuado preaviso.'

VIGÉSIMO QUINTO.- Ingeniería e Integración Avanzadas (INGENIA), S.A. se constituyó en Málaga el 1 de octubre de 1992, mediante escritura pública por tiempo indefinido, estando inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el tomo 1366, libro 279, folio 167, hoja 11322. Cuenta con CIF A29584315 su domicilio social se encuentra en C Severo Ochoa 43, Parque Tecnológico de Andalucía, CP 29.690, Campanillas, Málaga.

·La actividad fundamental de la Sociedad, dentro de su objeto social es: Diseño e implementación de aplicaciones informáticas a medida.

·Constituyen el objeto social de la compañía el asesoramiento, diseño, implantación y mantenimiento de soluciones de integración de sistemas informáticos u ofimáticos, así como de planes y programas estratégicos para la utilización de recursos informáticos y de comunicación. La prestación de los servicios de análisis, desarrollo y mantenimiento de sistemas informáticos. La prestación de servicios de formación, incluida la elaboración de contenidos didácticos. La investigación, diseño y desarrollo de nuevas tecnologías, incluso en asociación con otras entidades y la consultaría, diseño y ejecución de todo tipo de estrategias de marketing, comunicación y publicidad así como planificación y contratación de medios y espacios publicitarios.

· En los ejercicios 2016 y 2017 el número medio de empleados de INGENIA S.A. fue de 233 y 275 trabajadores respectivamente

· En las cuentas anuales de la empresa correspondientes al ejercicio 2017 se hizo constar que el importe neto de la cifra de negocios de INGENIA S.A. fue de 14.539.392 € en el ejercicio 2016 y de 17.575.532 € en el ejercicio 2017. En ambos ejercicios de obtuvieron beneficios.

En las mismas cuentas anuales se incluyeron gastos de personal en 2016 de -7.505.430 € y de en el ejercicio 2017 de -9.082.027 €. Asimismo se hicieron constar gastos por aprovisionamientos por importes de -4.710.893 € en el ejercicio 2016 y de -5.739.981 € en el ejercicio 2017.

· Al finalizar el ejercicio 2017 intervenía en las siguientes Uniones Temporales de Empresas:

Page Ingenia Málaga (Núcleo)

Núcleo Alicante Málaga

Nudeo Fuerteventura- Ingenia

Ingenia - Emegya Ingeniería S.L.

Fujitsu Technology Solutions SAU- Ingenia

Emergya Ingénia ASSDA

Ingénia SA-Soltel IT Solutions SL

Ingénia SA-Soltel IT solutions SL exp 0392014 Lote 2

Ayesa-Ingénia 046/2014

Ayesa-ingenia

Ingenia Soltel 15-164 y 165 ( Lote 2)

Ingenia Soltel 15-124

Soltel Ingenia exp 201568 Educación

Ingenia-emergya ingeniería SL 212015 Lote 1

Ingenia-emergya ingeniería SL 212015 Lote 2

Ingenia- Emergya

Ingenia- Sadiel (Hermes)

La demandada INGENIA S.A. cuenta con sedes en Málaga, Sevilla, Madrid, Barcelona, Santiago de Chile y Lima.

VIGÉSIMO SEXTO.- Respecto de EMERGYA INGENIERÍA S.L. merecen destacarse los siguientes datos:

· El domicilio social se encuentra en Avenida Luis de Morales, 32, 5°-5, 41018 de Sevilla provincia de Sevilla.

· El número de Identificación Fiscal de la Empresa Emergya Ingeniería S. L. es Céntimo sanitario, ¿y si el empresario muere antes de recuperar las cantidades indebidamente cobradas por el IVMDH?.414.136. La Sociedad está inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla el día 18 de enero de 2005, Tomo 4.060 General, Folio 187, Hoja SE-60.189.

·La actividad fundamental de la Sociedad, dentro de su objeto social es: Diseño e implementación de aplicaciones informáticas a medida.

·El objeto social de la compañía es la realización de proyectos de ingeniería de la construcción; la realización de proyectos de Ingeniería Común de Telecomunicaciones; diseño e implementación de aplicaciones informáticas a medida; diseño e implementación de sistemas de infraestructura a medida; venta de hardware y software informático; la realización de actividades de formación en materia informática.

· Al finalizar el ejercicio 2017 intervenía en las siguientes Uniones Temporales de Empresas:

DenominaciónCIF

INGENIA - EMERGYA LOTE 1 CULTURA

U934489D0

INGENIA - EMERGYA LOTE 2 CULTURA

U93448728

AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA- EMERGYA

U901753D3

UTE TIER 1 EMERGYA INGENIERIA

U9D174574

SOLTEL PROFEX 2

U9D2190223

Isotrol SA Emerqya Inqenieria S.L. UTE AM26

U90267030

UTE EMERGYA-EVERIS 5

U90191727

UTE FUJITSU NOJ

U9D161787

UTE FUJITSU ISOTROL BADEA

U9D099227

UTE INGENIA EMERGYA CULTURA

U93289577

UTE Emerqya GMV Soporte EPSA

U90075334

UTE Fujitsu - Emerqva - Evens

U90300906

UTE FUJITSU -EMERGYA SIBOJA EXPTE 27/2006

U90293762

UTE Aqreqa 2

U90D91364

UTE Fujitsu Emerqya CivlAOT

U90224684

UTE Inqenia Emerqva ASSDA

U90157777

UTE Soltel RCJA

U90311341

Ute Evens - Emerqva 6

U90310103

Emerqva Soltel Profex

U06645642

Emerqva Fujitsu IMP

U90332610

Emerqva Fujitsu Chap Lote 1

U90334830

· Al finalizar los ejercicios 2016 y 2017 EMERGYA INGENIERÍA S.L. contaba con 188 y 213 trabajadores respectivamente. De tales trabajadores, al término del año 2016 eran fijos 72 y al término del ejercicio 2017 eran fijos 75.

· EMERGYA INGENIERÍA S.L. cuenta con agencias extranjeras a través de las cuales opera en Chile y Suiza y desde el año 2016 ha iniciado una actividad de expansión del negocio a Reino Unido y Países nórdicos, además de Chile y Suiza.

· En las cuentas anuales de la empresa correspondientes al ejercicio 2017 se hizo constar que el importe neto de la cifra de negocios de EMEGYA INGENIERÍA S.L. fue de 12.848.330, 07 € en el ejercicio 2016 y de 15.166.564, 26 € en el ejercicio 2017. En ambos ejercicios de obtuvieron beneficios.

En las mismas cuentas anuales se incluyeron gastos de personal en 2016 de -6.462.676, 20 € y de en el ejercicio 2017 de -8.317.690, 52 €. Asimismo se hicieron constar gastos por aprovisionamientos por importes de -3.811.234, 49 € en el ejercicio 2016 y de -3.499.195, 68 € en el ejercicio 2017 y otros gastos de explotación en cuantías de -1.728.823, 68 € en el ejercicio 2016 y de -2.109.495, 53 € en el ejercicio 2017.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El 02/03/2018 el demandante dirigió a la Delegación Territorial de la CONSEJERÍA DE TURISMO, CULTURA Y DEPORTE, reclamación previa en la que refería venir prestando servicios para las demandadas desde 02/12/2013 con la categoría de Técnico Medio de Redes y Administración de Sistema en la Delegación Territorial de Cultura, Deporte y Turismo y haber prestado siempre servicios en dependencias de la Delegación Territorial de Cultura. Sostenía el demandante venir afectado por un supuesto de cesión ilegal de trabajadores y manifestaba asimismo que el 05/02/2018 ya no prestaría servicios en la Delegación Territorial de la Consejería demandada por pasar 'a otro proyecto que se comparte en UTE con Ayesa', circunstancia que el demandante reputó constitutiva de despido nulo o, de modo subsidiario, verbal e improcedente.

Tal reclamación, junto con otra presentada el 03/03/2018 en la que el demandante solicitaba de la Consejería el reconocimiento de la situación de cesión ilegal y el derecho del actor a elegir en cuál de las empresas afectadas por la cesión adquiriría condición de fijo, fueron remitidas el 12/03/2018 desde la Secretaría General Provincial de Cultura al Servicio de Personal de la Secretaría General Técnica, con oficio de remisión en el que, entre otros particulares, se indicaba lo siguiente:

' El interesado ha venido prestando servicios para la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de forma ininterrumpida desde el 2 de diciembre de 2013 hasta el 2 de febrero de 2018, como Técnico Producción de Red e incluido en el grupo profesional/categoría de codificador informático, con motivo del proyecto 'SERVICIO PARA EL SOPORTE TIC A LA RED DE CENTROS DE LA CONSEJERÍA' contratado por la Consejería de Cultura con la UTE EMERGYA-INGENIA.

Dado que las reclamaciones previas a la vía laboral han sido suprimidas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y que esta Delegación Territorial no es competente para resolver sobre las peticiones formuladas por el interesado, se remiten las citadas solicitudes a fin de que, por parte de ese órgano, se resuelva lo procedente sobre las mismas, habida cuenta de que el reclamante ha prestado sus servicios en esta Delegación en ejecución del contrato administrativo suscrito por los servicios centrales de la Consejería de Cultura con la UTE EMERGYA-INGENIA.'

VIGÉSIMO OCTAVO.- El actor presentó solicitud de conciliación ante el CMAC en materia reconocimiento de derechos el 23/01/2018 dirigida contra las empresas EMERGIA INGENIERÍA S.L. e INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A., que se intentó sin efecto el 13/02/2018.

VIGÉSIMO NOVENO.- La demanda origen del presente procedimiento se presentó el 24/01/2018.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Pedro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios CONSEJERÍA DE TURISMO, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la empresa INGENIERÍA E INTEGRACION AVANZADAS S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por el trabajador D. Jose Pedro, se formuló demanda por cesión ilegal, la que definitivamente lo fue contra las demandadas:

* CONSEJERÍA DE TURISMO, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

* EMERGYA INGENIERIA SL.

* INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA SA).

* UTE EMERGYA-INGENIA.

2. En el suplico de dicha demanda literalmente se pedía: ' declare que se ha producido una cesión ilegal proscrita en el artículo 43 del vigente Estatuto de los Trabajadores y en su consecuencia, el actor tiene el derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, condenando a la demandadas a estar y pasar por ello.'

3. La sentencia dictada en la instancia previa desestimación de la excepción de falta de acción y de legitimación pasiva de la CONSEJERÍA e EMERGIA INGENIERIA SL., desestimó la demanda por no concurrir los requisitos para declarar la cesión ilegal.

4. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'con estimación del Recurso se declare la existencia de cesión ilegal del trabajador D. Jose Pedro, por parte de las empresa INGENIA SA demandada, a la CONSEJERÍA DE TURISMO, CULTURA Y DEPORTE, declarando el derecho del actor a ostentar la condición de trabajador indefinido no fijo, en la demandada a su elección, con los efectos legales y económicos inherentes a ello. Es justicia.'

5. El indicado recurso fue impugnado por la Consejería demandada de la Junta de Andalucía y por la empresa Ingeniería e Integración Avanzadas SA. Habiéndose llevado a cabo las oportunas alegaciones por la parte demandante.

SEGUNDO.- Se debe adelantar que el recurso de suplicación formulado por el demandante, al ostentar todos y cada uno de los requisitos legales fue debidamente admitido a trámite, sin perjuicio de que la empresa INGENIA SA, no comparta la estructura sistemática del motivo destinado a la censura jurídica, lo que no es causa legal que justifique su inadmisión a trámite.

TERCERO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicitan los siguientes:

1.A.- Adición de dos nuevos hechos probados con los ordinales trigésimo y trigésimo primero y la siguiente redacción:

'TRIGÉSIMO.- Consta en las actuaciones, informe de fecha 15 de enero de 2018, emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, a raíz de escrito de denuncia con fecha de registro de entrada 15/12/2017, interpuesto por el actor D. Jose Pedro y su compañero D. Cesar, tras visita realizada por la Inspectora actuante a las dependencias de la sede de la delegación Provincial de Turismo, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, centro de trabajo ubicado en el Paseo de la Bomba núm. 11 de Granada.

En dicho informe y entre otros extremos, se expresa que los trabajadores D. Cesar y D. Jose Pedro vienen prestando servicios en la Delegación Territorial de Cultura de la Junta de Andalucía en Granada y en ocasiones en las distintas dependencias adscritas a la misma, (...) siendo sus cometidos y categorías profesionales las de Operador de servicios microinformáticos. El puesto de trabajo desarrollado es idéntico al realizado por las personas que ostentan esa categoría profesional como funcionarios del departamento en la sede de la Delegación. Las instrucciones recibidas lo son siempre del jefe de proceso de datos de la Delegación que es el único que ejerce poder de dirección sobre dicho trabajador, marcándole sus tareas habituales, cometidos y funciones.'

'TRIGÉSIMO PRIMERO.- En el citado informe, emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, se indica igualmente que durante la visita realizada por la Inspectora, se pudo comprobar que los trabajadores tenían elementos propios (personales) en la mesa y puesto de trabajo que inducen a pensar en que, más allá de los desplazamientos que normalmente deba realizar, se trataba de su 'mesa de trabajo'.

El recurrente, basa su pretensión en el punto nº 116 del expediente digital, dentro del ramo de prueba de la parte actora, como documento número 1 comprensivo del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 15-01-2018, en el que se indica de manera clara y cierta, la situación del trabajador, siendo relevante para variar el sentido del fallo, sin que el juzgador de instancia haya efectuado referencia alguna a dicho informe, sin causa alguna.

1.B.- La revisión postulada sustentada en el Informe de la Inspección de Trabajo no puede ser estimada, al no ser medio documental idóneo para ello ( SSTS de 28 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1923) y 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1055)).

A mayor abundamiento, el Magistrado de instancia no efectúa referencia a dicho informe, dado que al final del mismo el Inspector de Trabajo actuante, deja a la decisión del Juzgador la calificación de los hechos al estar sujetos al enjuiciamiento de los mismos, luego carece de relevancia para variar el sentido del fallo.

2.A.- Igualmente se solicita por el recurrente, la supresión de los hechos probados décimo y undécimo, razonando para ello que no existe soporte documental en las actuaciones que lo justifique, es decir, por falta de medio de prueba que dé cobertura a aquellos hechos probados.

2.B.- Tampoco puede prosperar la supresión interesada, dado que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoría en el recurso de suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los ' elementos de convicción'.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998 , 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5886 )y 3 de noviembre de 1989 (RJ 1989 , 7997), como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de enero de 1998 (AS 1998, 238)y otras muchas de esta misma Sala-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar la conclusión plasmada en la sentencia.

2.C.- A mayor abundamiento, existe cobertura documental en las actuaciones que dan respaldo a aquellos dos hechos probados, como así expone la empresa impugnante, en concreto, el hecho probado décimo se sustenta en el documento nº 16 d (correo electrónico de 30-01-2017) en relación con el documento nº 16 f y el documento nº 12, del ramo de la empresa INGENYA, donde en cumplimiento del art. 35.5 ET, se recordaba entre otros, al demandante, que se debía registrar diariamente las horas de entrada y salida y cualquier incidencia en la plataforma Lume, facturándose con ello en función de los servicios prestados.

2.D. - Y en cuanto a la petición de supresión del hecho probado undécimo, igualmente por falta de prueba, tampoco es posible su admisión, ya que se sustenta aquel hecho en el documento nº 25, pág. 16 (correo electrónico de fecha 1-06-2017), en que se exponía por el actor, actual recurrente, que al tener una cita en Hacienda tuvo que solicitar la autorización para ausentarse, a Dª Catalina, responsable del área corporativa de recursos humanos de INGENIA SA.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados

CUARTO.- 1. El tercer motivo está destinado a la censura jurídica invocándose para ello la infracción del artículo 43 del ET. En síntesis, el recurrente inicia el presente motivo exponiendo la doctrina general sobre la cesión ilegal de trabajadores para determinar si una empresa (INGENIA SA) puso a disposición de otra (CONSEJERÍA DE CULTURA, TURISMO y DEPORTE), un trabajador (D. Jose Pedro), aunque la primera lo contratase y abonase sus salarios. Alegando que el actor, antes de ser contratado por Ingenia el 2-12-2013, previamente tuvo una entrevista personal con D. Emiliano, responsable de informática de la Delegación.

A partir de la indicada fecha, la relación del actor y su empresa es meramente contractual, al limitarse aquella a pagar las nóminas, comunicar vacaciones a través de D. Fermín o su sustituto D. Jenaro, previamente autorizadas y consensuadas por D. Emiliano, responsable de la Delegación de Cultura de la Junta de Andalucía.

El día a día del actor, era el trabajo en la sede de Cultura, Turismo y Deporte donde disponía de mesa propia, ordenador y teléfono, pertenecientes a la Delegación de Cultura y con los que desempeñaba diariamente sus tareas.

Disponía asimismo de un correo electrónico creado expresamente a través del responsable de la Delegación de Cultura de la Junta de Andalucía, y cuando era necesario desplazarse fuera de dicho Centro, se hacía en el coche de la propia Consejería.

Prueba de ello es el inventario llamado Micromanager, que es una aplicación web de la Consejería donde aparecen todos los equipos, impresoras y servidores junto con la persona que los está utilizando. Esto significa y acredita que los medios son propiedad de la Junta de Andalucía y no de la empresa que contrata. Dicho extremo, se alega, que quedaba acreditado en el punto número 116.6 del expediente digital.

El trabajo a realizar lo era para la propia Delegación con sede en el Paseo de la Bomba núm. 8 de Granada y para las siguientes Unidades o Centros:

- Archivo histórico

- Archivo de la Real Chancillería

- Biblioteca pública

- Museo arqueológico.

- Museo de la Casa de los Tiros, Museo de Carlos V

- Museo de Bellas Artes.

La organización y método de trabajo se realizaba a través del responsable de la Delegación D. Emiliano, bien de forma verbal, bien mediante correo electrónico, enviado por el mismo o por su compañero D. Obdulio (punto número 116 número 7 del expediente digital).

El ordenador portátil y el teléfono móvil facilitado por la empresa INGENIA SA no se llegaron a poner en funcionamiento al no ser operativos para el desarrollo de su trabajo, pues a modo de ejemplo, el equipo no estaba en el dominio de la Consejería, siendo los monitores poco prácticos a la hora de visualizar el contenido de las incidencias.

Igualmente se le facilitó un teléfono con saldo limitado, en el que los usuarios de la Junta de Andalucía no podían llamar a dicho número al ser privado, sólo a corporativos por lo que el responsable de la Delegación D. Emiliano, puso un terminal de la Junta de Andalucía para poder desarrollar el trabajo de manera correcta e indispensable.

El trabajo consistía en dar soporte a equipos informáticos, impresoras, servidores, red de los Centros, aplicaciones y cualquier incidencia relacionada con el área de informática, instalando todas las aplicaciones que se utilizan en la Consejería, tanto en equipos de usuarios como en servidores, encargándose asimismo de su mantenimiento, copias de seguridad y restauración de las mismas.

Para realizar dichas tareas, disponía de un usuario Administrador del dominio con todas sus funciones, con el cual se accedía a los servidores de la Delegación y de las Unidades, para crear, controlar y organizar todos los usuarios, impresoras, aplicaciones antivirus, instalación de los propios sistema operativos del servidor, controlar las políticas activas del mismo.

Igualmente se accedía a la electrónica de red para su mantenimiento y puesta en marcha swith, cableados, routers y cortafuegos, para lo que tenía acceso a un documento llamado Usuarios en el cual están identificados todos los usuarios y claves de acceso de los diferentes dispositivos.

Al final de la jornada, se hacía una imputación de tareas y horas en una aplicación llamada LUMEN, propiedad de la Consejería y de la cual el actor es Coordinador, al igual que D. Emiliano. Punto número 116, 10 del expediente digital.

En definitiva, se afirma por el recurrente, que él realizaba idénticas tareas que sus compañeros funcionarios de informática de la Delegación de Cultura, disponiendo de los mismos accesos y cuentas de correo de informática propias de la Delegación; Administradores del Dominio de la Delegación; cuenta de correo electrónico de la Junta de Andalucía; acceso a intranet de la Delegación. Asimismo se encontraba integrado en las listas de distribución de correo electrónico de la propia Delegación para ser informados de cualquier evento, horario o noticia como cualquier trabajador de la Delegación (incluso es felicitado en las fiestas navideñas por la Presidenta de la Junta de Andalucía y por el Consejero de Cultura!!!). Así acreditado por el punto número 116.12 del expediente digital.

La contrata con las demandadas no tenía otro objeto que el suministro de mano de obra.

En base a lo expuesto, el recurrente considera que es inoperante las alusiones que efectúa la sentencia de instancia, a la prestación de nuevos servicios por el actor, a partir del 5-02- 2018, al ser hechos posteriores a su denuncia a la Inspección de Trabajo y posterior a la demanda en los Juzgados de lo Social.

Por parte de los responsables de la Delegación de la Consejería disponían del actor, como sí de personal propio se tratara.

En sintética conclusión del recurrente, se niega que la empresa INGENIA SA haya actuado como una real empleadora, sino que se suministró la mano de obra en la persona del recurrente, para que la Consejería actuase como su verdadera empleadora.

2. Esta Sala de Granada ha tenido oportunidad, en múltiples ocasiones de resolver los distintos recursos que se ha venido sucediendo contra las distintas Consejerías de la Junta de Andalucía, con motivo de la prestación de servicios informáticos por variadas empresas externas, los que inicialmente (2015) lo fueron con las UTES conformadas, entre otras, con la conocida empresa FUJITSU, donde además de la acción de cesión ilegal también fue esgrimida la de despido, observándose la evolución habida por la Junta de Andalucía tras las distintas sentencias recaídas, tanto en la forma de adjudicación y pliegos de condiciones, como en el control de la prestación de servicios en las distintas Consejerías de la Administración Autonómica.

3. La respuesta al presente motivo debe de partir de los inmodificados hechos declarados probados, es por ello que las múltiples aseveraciones que efectúa el recurrente, basándose en determinados documentos del expediente electrónico, no tienen eficacia alguna en el presente recurso, ya que lo relevante son los hechos declarados probados. Las aseveraciones fácticas formuladas en el presente recurso chocan con los hechos declarados probados.

4. La realidad de las empresas tanto EMERGYA INGENIERIA SA como INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS SA, y por ende la UTE que conforman, no son objeto de controversia (hechos probados 25 y 26).

5. Igualmente no es objeto de controversia la realidad de la contrata administrativa de servicios promovida por la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía (Expediente 2/2015), consistente en ' servicio para el soporte a proyectos realizados sobre infraestructuras TIC en la Consejería de Cultura. Soporte a proyectos en el ámbito del área de producción'(hecho probado primero). La justificación técnica de la contrata también resulta acreditado en el hecho probado tercero.

6. El pliego de Prescripciones Técnicas (hecho probado tercero), especificaba como los trabajadores de la empresa adjudicataria (INGENIA SA) debía llevar a cabo la prestación del servicio. Es decir, los técnicos de INGENIA SA, debían ayudar a los funcionarios (usuarios), en las dependenciasdonde aquellos desarrollaban sus tareas en las incidencias informáticas quedía a díafuesen surgiendo, lo que por la realidad física del servicio no se podía desarrollar de otro modo.

Y a tal efecto, en el apartado 4.6 de aquel Pliego, se disponía ' asistencia presencial a los usuarios y a las instalaciones'.Lo que inexcusablemente obligaba a que el servicio se debía de prestar por la empresa adjudicataria en las ' sedes de la Consejería de Cultura',por lo que es irrelevante la relación que se hace por el recurrente de las unidades o centros en que el hoy recurrente desarrolló su trabajo.

Dicho apartado 4.6 matizaba hasta el extremo de que los técnicos, como lo era el recurrente, ' se ubicaran preferentemente en los locales de los Departamentos de informática de las actuales Secretarías Generales Provinciales de Cultura, desde donde se desplazarán a los Edificios, Centros y Unidades Provinciales de la Consejería para atender incidencias y peticiones de servicio que se demande.'

Es decir, teniendo el demandante una sede central de operaciones, como era el Departamento de informática de la Consejería, desde allí atendía las incidencias que se produjesen y se desplazaba a otros centros dependientes de la Consejería para solucionar los problemas informáticos que tuviesen los usuarios, conforme venía fijado en el pliego de condiciones.

De lo expuesto queda notoriamente aclarado que era el propio contrato administrativo con sus pliegos de prescripciones técnicas y no la empresa INGENIA SA, el que condicionó la adjudicación del servicio a que el técnico de aquella, debía de utilizar las dependencias y medios propios de la Administración por las propias exigencias físicas del servicio a prestar, lo que difumina dicho parámetro como indicio de cesión ilegal.

7. Cierto es que la empresa INGENIA SA solamente facilitó al demandante un ordenador y un teléfono con un saldo limitado, como en diferentes recursos, esta Sala ha tenido ocasión de relatar en relación a otras empresas, no obstante, se debe recordar, que el actor, se adentraba en una Administración Pública donde por obvias razones de seguridad y utilidad práctica, especialmente a nivel informático, se obligaba a que se usaran los medios de la propia Consejería (mesa, teléfono, ordenador, dirección de correo electrónico para personal externo), ya que se manejaban datos sometidos a la protección de la intimidad, proyectando con ello servidumbres personales y materiales, tanto en relación al lugar de prestación de los servicios, como a nivel de los medios utilizados (hecho probado sexto).

A sensu contrario, hubiese correspondido probar al demandante hoy recurrente, que aquel servicio prestado por la UTE, era factible de desarrollar fuera de la sede de la Consejería o Unidades adheridas y con programas informáticos propios, y todo ello, con plenitud de garantías para evitar las intromisiones ilícitas asegurando el derecho a la intimidad, sin infringir la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que adapta la legislación española al Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea. Lo que no se plasma en ningún hecho probado.

8. Se sustenta por el recurrente que la empresa INGENIA SA, se ha limitado a cumplir la naturaleza contractual del contracto, al limitarse al abono de nóminas, seguros sociales y fijar vacaciones previamente consensuadas con el Sr. Emiliano, siendo este quien realmente dirigía el trabajo del actor.

El actor, que en general tenía la finalidad de resolver las incidencias informáticas pactadas en la adjudicación del servicio a la UTE, para lo que la forma de resolución de las mismasno le era prefijado o dirigido por nadie de la Consejería.

Lo que no cabe confundir con las incidenciasinformáticas que en el día a día se fueran produciendo, y que bien por el Sr. Emiliano, u otra persona de la Consejería, se especificasen las que debían ser solucionadas, lo que en dicho sentido se debe de entender que el trabajo diario venía siendo organizado por el referido Sr. Emiliano (Hecho probado sexto). Por ello, es dable distinguir ' entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Con relación a esta última (en la que deberían incluirse únicamente aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria -o inmediata- del negocio, tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del pliego de prescripciones técnicas, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales), es claro que en este caso la misma debe ser ejercida necesariamente por los encargados, los mandos, o los cuadros de la Administración Pública, ya que así lo impone el carácter de los servicios a desempeñar.'( STS Galicia 19-06-2006 AS 2007, 1761).

En dicho sentido concluía la STJ Madrid de 22-12-2010 (Rec. 3102/2010), en su fundamento de derecho tercero, ' teniendo en cuenta que al haber celebrado ICO un contrato de prestación de servicios informáticos con la empresa Gesfor, es esta empresa la que realiza el poder empresarial mediato sobre el trabajador, mientras que el ICO puede realizar un poder empresarial de carácter inmediato consistente en la gestión diaria del negocio (como fijación del horario, emisión de instrucciones concretas sobre la correcta ejecución de los servicios contratados, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales); motivo por el que no concurre cesión ilegal en este caso, debiendo desestimarse dicha pretensión y absolver a la entidad pública empresarial de todos los pedimentos de la demanda.'

Todo ello sin olvidar que INGENIA SA, llevaba a cabo un registro de gestión de incidencias donde controlaba el tiempo dedicado a cada una de ellas (hecho probado sexto), a fin de poder facturar los trabajos, aun cuando aquellos registros lo fuesen por una aplicación usada también por el personal de la Consejería, lo que no desvirtúa que aquella empresa empleadora utilizara una herramienta para controlar la actividad desarrollada en el día a día por el demandante. Y entre dichas incidencias destacaba las amenazas de virus, donde fue INGENIA SA, la que dio las oportunas instrucciones creando un parche de seguridad (hecho probado diecisiete).

Registro y control sobre la actividad desarrollada que llevaba a cabo INGENIA SA, mediante la aplicación ' LUMEN'desde el 8-05-2017, y cuyo control sobre los trabajadores al tener que hacer constar cada uno de ellos:

- Tipo de actividad realizada.

- Descripción de la misma.

- Estado de la tarea realizada.

- Y sede en la que se realizaba.

Realizándose al final de cada semana la inclusión de datos y los tiempos invertidos (hecho probado treceavo).

De existir algún servicio informático ajeno a la contrata, de forma puntual y excepcional debía ser autorizado por el responsable de informática de la Delegación (hecho probado catorce).

9. Dicho sometimiento al control y dirección de INGENIA SA, también se manifestaba en otros parámetros, como eran las vacaciones, el horario y los permisos, los gastos de viajes y dietas, los cursos formativos, el coste de los exámenes y los reconocimientos médicos.

En orden a las vacaciones, no se puede aceptar que los aprobase o rechazara el Sr. Emiliano, por varias razones. En primer lugar, por no acreditarse en el pliego de condiciones, que ostentase las competencias para ello. Y en segundo lugar, por cuanto es una necesaria consecuencia de la prestación de servicios del actor, la lógica coordinación en el disfrute de vacaciones con los funcionarios, a los que aquel, y en definitiva, les resolvía los problemas técnicos. En definitiva supervisar o coordinar, no es asimilable a aprobar las vacaciones (hecho probado octavo).

Los horarios del actor eran diferentes al resto del personal, y así venían exigidos en el pliego de condiciones, obligando incluso a un servicio de guardia, que obviamente no tenían los funcionarios. Sin perjuicio de que como queda expuesto, se adecuaba su jornada a la de los funcionarios, que eran a los que realmente les resolvía los problemas informáticos, controlando su empresa las horas trabajadas (hecho probado séptimo y décimo: cómputo de horas trabajadas, fichaje a la entrada y salida, fichando de forma diferente a los funcionarios).

Las ausencias o permisos, la formación, y desplazamientos del demandante eran controladas por INGENIA SA (hechos probados 9, 11 y 12). Y para ello INGENIA SA diseñó un cuadrante de ausencias por formación, desplazamientos a otras sedes y por bajas laborales, lo que a su vez era comunicado a la Consejería, sin perjuicio de que a efectos de cubrir el servicio, cuando las bajas eran previsibles, se comunicaban al Sr. Humberto (coordinador del proyecto) o al Sr. Fermín (técnico responsable designado por la UTE).

Los cursos y actividades formativas aún en forma on line, también fueron por cuenta de INGENIA SA, así como el abono de los derechos de examen en instalación y configuración de Windows (hecho probado dieciséis).

Las dietas por desplazamientos del actor, igualmente fueron abonadas por INGENIA SA (hecho probado dieciséis).

E igualmente la formación en seguridad e higiene, corrió de cuenta de INGENIA SA (año 2014), a través de Fremap, además de los reconocimientos médicos anuales, desde el año 2017. (hecho probado 20).

De lo que cabe concluir que existía una organización, con un conjunto de mandos que ejercía facultades reales, sobre diversos aspectos directamente relacionados con la prestación del servicio, como eran D. Fermín (Técnico Responsable designado por la UTE); Dª Adelaida (Gerente de Negocios de INGENIA SA); Dª Catalina (Responsable del área corporativa de Recursos Humanos de INGENIA SA).

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE GRANADA, en fecha 28/03/2019, en Autos núm. 51/2018, seguidos a instancia de Jose Pedro, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE TURISMO, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UTE EMERGYA-INGENIA, EMERGIA INGENIERÍA S.L. e INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1691.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1691.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.