Sentencia Social Nº 904/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2689/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2689/2013

RECURSO SUPLICACION - 002689/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a diez de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 904/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002689/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000088/2012, seguidos sobre Reconocimiento de derecho-cantidad, a instancia de Gonzalo , Luis Antonio y Bartolomé , asistidos por el Graduado social D. Enric Blay Tomás contra AUTOCARS LOZANO SL, asistido por el Graduado Social D. José Antonio Martin Lacalle y TRANSPORTES URBANOS DE ALZIRA SCVL, y en los que son recurrentes Gonzalo , Luis Antonio y Bartolomé , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que procede tener por desistidos a .- Gustavo .- Paulino , De las peticiones contenidas contra Autocares Lozano S.L. y contra Transportes Urbanos de Alzira Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada, que no comparecio. Y procede desestimar la demanda interpuesta por .- Gonzalo , .- Luis Antonio , .- Bartolomé , Contra Autocares Lozano S.L. y Transportes Urbanos de Alzira Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada, que no compareció, absolviendo a las mismas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:Primero.- Que los actores han venido prestando sus servicios por cuenta de Transportes Urbanos de Alzira Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada como cooperativistas de trabajo asociado con las siguientes circunstancias: - Gonzalo , desde el 4-11-91 percibiendo unos complementos en nomina de 250,35 euros mensuales en el año 2010 .- Luis Antonio , desde el 15-11-99 percibiendo unos complementos en nomina de 250,35 euros mensuales en el año 2010 - Bartolomé , desde el 27-5-99 percibiendo unos complementos en nomina de 250,35 euros mensuales en el año 2010 Segundo.- La citada cooperativa tras expediente administrativo correspondiente de adjudicación, tenia atribuido desde el año 1986, mediante concierto directo del Servicio de Transporte Urbanos de la población de Alzira, prestación de los Servicios de Autobuses Urbanos con el correspondiente Pliego de Condiciones que establecía una duración de contrato de prestación del servicio por periodo de un año, concurso al cual solo se presento la citada cooperativa. Tales conciertos fueron de forma sucesiva atribuidos o prorrogados a la misma cooperativa al presentarse solo esta para la atribución de la explotación de tal servicio publico hasta 31-12-10. La citada Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L, ha venido prestando pues el servicio de transporte urbano en la población de Alzira desde 1987 hasta el 31 de diciembre de 2.011 y según los contratos de adjudicación de la prestación de servicios, de Ayuntamiento de Alzira venia obligado a: 1.- Abonar mensualmente al contratista la parte proporcional del total del importe de la adjudicación del contrato, en la cuenta bancaria designada. 2.- Poner a disposición del contratista el material móvil preciso, esto es, autobuses, para la prestación del servicio y siendo competencia exclusiva del Consistorio, la modificación del número de autobuses según las necesidades del servicio a cubrir. 3.- Reponer y poner en perfecto estado de uso los autobuses, cuando su deterioro se deba a casusas normales no imputables la negligencia de los conductores 4.- Tener lo vehículos homologados y al corriente de las inspecciones técnicas así como tener concertados los seguros obligatorio correspondientes. 5.- Fijar, determinar y modificar las tarifas por viajero, tanto en los días laborables como domingos y festivos, así como los precios especiales para los abonados. Tercero.- La Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L en fecha 4 de junio de 2.003 se inscribió en el Registro de Cooperativas de la Comunidad Valenciana con el número CV-1913. El 14 de octubre de 2.005 elevaron a publico los acuerdos sociales de adaptación de la Cooperativa a la Ley, procediendo a nombrar un Consejo Rector, formado por: Gonzalo , Bartolomé , Gustavo , Argimiro , Ernesto , Laureano , Luis Antonio , Segismundo , y Ángel Daniel , nombrándose Presidente, a Gonzalo , Vicepresidente a Bartolomé , Secretario a Gustavo , y Vocales a Argimiro , Ernesto , Laureano , Luis Antonio , Segismundo , y Ángel Daniel . El 31 de diciembre de 2.010 se curso la baja censal de la Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L en la Agencia Tributaria así como en la Tesorería General de la Seguridad Social. Cuarto.- En expediente NUM000 , se hizo público el pliego de clausulas económico administrativas del procedimiento abierto para la concesión administrativa de la gestión del servicio municipal de transporte público urbano de viajeros en la ciudad de Alzira y entre otros, en la Clausula Novena del Pliego de Clausulas Económico Administrativas Particulares establecía las obligaciones básicas del adjudicatario y concretamente en el apartado i) la obligación de subrogarse en todas las obligaciones empresariales respecto de la plantilla de los trabajadores del actual adjudicatario. Tras informe emitido por el Departamento de Servicios Públicos, atendiendo a que los trabajadores de la Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L, que hasta la fecha venían prestando el servicio no mantenían relación laboral alguna con el Ayuntamiento sino que, la Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L estaba vinculada al Ayuntamiento con un contrato administrativo de servicios, se procedió a modificar la Clausula Novena del Pliego de Clausulas Económico Administrativas Particulares, en concreto el apartado i) y por el que se acordaba la no obligación legal de subrogación del personal de la Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L por el nuevo adjudicatario, reseñando exclusivamente el compromiso de contratación al personal sujeto a régimen laboral común asi como los socios trabajadores que integraban la anterior adjudicataria, si potestativamente cada uno de ellos opta por continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes, rigiéndose por el Convenio Colectivo Provincial. Quinto.- Así mismo, en la clausula décima del Pliego de Clausulas Económico Administrativas Particulares se establecían las obligaciones básicas del Ayuntamiento: 1.- Abonar mensualmente al contratista la parte proporcional del total del importe de la adjudicación del contrato, en la cuenta bancaria designada. 2.- Poner a disposición del contratista el material móvil preciso, esto es, autobuses, para la prestación del servicio y siendo competencia exclusiva del Consistorio, la modificación del número de autobuses según las necesidades del servicio a cubrir. 3.- Tener los vehículos homologados, así como tener concertados los seguros obligatorios correspondientes 4.- La interpretación del contrato a través de la Junta de Gobierno Local. 5.- La determinación y modificación de las tarifas por viajero, tanto en los días laborables como domingos y festivos, así como los precios especiales para los abonados. Sexto.- Se inicio la adjudicación provisional de la contratación de la gestión del servicio municipal de trasporte público urbano de viajeros en la población de Alzira, al que se presentaron en plicas cerradas las siguientes empresas: Plica núm. 1, La Unión de Benisa S.A, Plica núm. 2, Transportes Urbanos Alzira SCVL, Plica núm. 3, Autocares Lozano S.L, Plica núm. 4 Autobuses Buñol S.L y Plica núm. Talher S.A, y por acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alzira en sesión celebrada el 1 de diciembre de 2.010 se declaro valida la licitación y se adjudico provisionalmente el contrato de la Gestión del Servicio Municipal de Transporte Público Urbano de Viajeros de la población de Alzira a la empresa Autocares Lozano S.L. El 22 de diciembre de 2.010 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alzira, acordó la adjudicación definitiva de la Gestión del Servicio Municipal de Transporte Público Urbano de Viajeros de la población de Alzira a la empresa Autocares Lozano S.L. Séptimo.- El 1-1-11 los actores asi como otros trabajadores de la Cooperativa suscribieron contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado con la demandada, AUTOCARES LOZANO SL, fijando en las nominas a partir de enero y sucesivas, como antigüedad la fecha del contrato suscrito, esto es, 1 de enero de 2.011, percibiendo las retribuciones propias del convenio colectivo. Octavo.- En fecha 4 de marzo de 2.011 se dicto Auto por el Juzgado Contencioso Administrativo nº1 de Valencia , por el que se admitía a trámite el Recurso presentado por Paulino , Luis Antonio , Gonzalo , Gustavo , Laureano y Bartolomé contra la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alzira por la que se adjudicaba a Autocares Lozano S.L la concesión para la contratación a través de gestión indirecta del servicio municipal de transporte publico urbano de viajeros de la población de Alzira, así como el pliego de condiciones de la adjudicación. Tal demanda fue desestimada por el Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de fecha 9-5-12 que declaro ajustado a derecho la resolución y el pliego de condiciones. Noveno.- En fecha 13-6-11 la empresa Autocares Lozano S.L, procedió al despido de un trabajador no actor en los presentes autos que impugnado fue objeto de ratificación como procedente por Sentencia de fecha 6-2-12 del Juzgado de lo Social Numero Seis de esta ciudad en autos 734/11 donde se determina la inexistencia de sucesión empresarial entre las codemandadas, sentencia que fue ratificada por STSJ Valenica 10-7-12. Décimo.- El actor Gustavo , que alega en la demanda una antigüedad de 13-8-86 fue objeto de despido en 7-4-12 que impugnado determino la conciliación reconociendo como improcedente con abono de la indemnización de 2.500 euros, cuando el salario a la fecha del cese era de 58,75 euros. Undécimo.- Se presento papeleta de conciliación ante el S.M.A.C, en 29-12-11 celebrándose acto conciliatorio el 19-1-12 con el resultado de 'sin avenencia' respecto a Autocares Lozano S.L. y 'sin efecto' respecto a Transportes Urbanos de Alzira Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada, que no compareció, y siendo,

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes Gonzalo , Luis Antonio y Bartolomé , habiendo sido impugnado por la parte demandada Autocars Lozano S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos que se formulan respectivamente por el cauce del apartado b) y del c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LRJS), se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa TRANSPORTES URBANOS DE ALZIRA SCVL contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda interpuesta sobre reconocimiento de derecho y cantidad por entender que no hay sucesión de empresa.

En el primer motivo del recurso la recurrente solicita que se adicione al hecho 9º lo siguiente: 'El despido disciplinario de este trabajador, se produce por la transgresión de la buena fe contractual, con irregularidades en la expedición de billetes, en la recaudación y apropiarse de cantidades dinerarias de la empresa'. No se admite la adición interesada ya que el hecho probado 9º es lo suficientemente completo y expresivo, con referencia a las concretas sentencias recaídas de las que se desprende que se trata de un despido disciplinario, y apreciándose por la fecha del despido que el mismo nada tuvo que ver con la nueva adjudicación del servicio de transporte público; ello con independencia de que el juicio se tratara del tema de la sucesión empresarial y se resolviera en un determinado sentido de acuerdo con el material probatorio practicado y aportado a dicho juicio.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente TRANSPORTES URBANOS DE ALZIRA SCVL, denuncia la infracción por inaplicación del art. 86 de la Ley 27/1999 de 16 de julio , Estatal de Cooperativas, art. 89 de la Ley 8/2003 de 24 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana en relación al art. 44 del ET , así como infracción del art. 149.3 de la CE y jurisprudencia que lo desarrolla. En sustancia la recurrente entiende que sí estamos ante el fenómeno del art. 44 del ET , puesto que en el caso de autos sí que hay entrega al concesionario o contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación ya que en el pliego de condiciones se obliga a la empresa entrante a la contratación del 100% de todos los trabajadores de la cooperativa y el Ayuntamiento se obliga a poner a disposición del contratista los siete autobuses y todo el material móvil necesario para desarrollar la actividad del servicio urbano de Alzira, estando este tema resuelto por nuestro Tribunal Supremo indicando que aunque los medios necesarios para desarrollar la actividad, sean propiedad de la empresa saliente o de propiedad municipal, ello no impide que se produzca la sucesión de empresa ( TS sentencia de 28-4-2009 ).

Pues bien, se ejercita en el presente proceso por la parte actora demanda en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad, siendo el tema nuclear a decidir si ha existido o no una sucesión empresarial y con ello una subrogación de la nueva adjudicataria del servicio en la posición de la empresa cesante, con respeto, por lo tanto, de los derechos y obligaciones que los trabajadores ya tenían adquiridos. En la reciente sentencia de esta misma Sala recaída en el recursos nº nº 469-14 se trata y resuelve cuestión sustancialmente igual a la aquí suscitada, dado que en la misma el tema controvertido se centraba en dilucidar si había existido o no transmisión de una unidad productiva autónoma tras la finalización de la contrata de la gestión de la escuela infantil municipal 'El Tossalet' de Benidorm por parte de la empresa Ribagorda Montero S.L., y la adjudicación de dicha contrata a favor de Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., ya que si se aprecia que ha existido dicha transmisión se habrá de declarar la existencia de sucesión empresarial, con la consiguiente responsabilidad de Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. al no subrogarse la misma respecto a los derechos y obligaciones laborales de la trabajadora demandante.

De este modo, hemos de traer al debate litigioso ahora planteado la STS de 23 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 7101/2009), Recurso: 2684/2008 , según la cual: 'Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44 .

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la ' empresa ' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

2.- Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1 .c.)'.

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva ).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 ). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '.

Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa , sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06 ).

4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

4.- A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.'

TERCERO.- En el presente caso interesa destacar que, tal y como consta en el inmodificado relato fáctico, los demandantes han venido prestando servicios por cuenta de Transportes Urbanos de Alzira Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada como cooperativistas de trabajo asociado desde 1991 uno de ellos y 1999 dos de ellos, percibiendo unos complementos en nómina de 250,35 euros mensuales en el año 2010. La citada cooperativa, tras expediente administrativo correspondiente de adjudicación, tenía atribuido desde el año 1986, mediante concierto directo del Servicio de Transporte Urbanos de la población de Alzira, la prestación de los Servicios de Autobuses Urbanos con el correspondiente Pliego de Condiciones que establecía una duración de contrato de prestación del servicio por periodo de un año, concurso al cual solo se presentó la citada cooperativa. Tales conciertos fueron de forma sucesiva atribuidos o prorrogados a la misma cooperativa al presentarse solo esta para la atribución de la explotación de tal servicio público hasta 31-12-10. Según los contratos de adjudicación de la prestación de servicios, de Ayuntamiento de Alzira venía obligado a:

1.- Abonar mensualmente al contratista la parte proporcional del total del importe de la adjudicación del contrato, en la cuenta bancaria designada.

2.- Poner a disposición del contratista el material móvil preciso, esto es, autobuses, para la prestación del servicio y siendo competencia exclusiva del Consistorio, la modificación del número de autobuses según las necesidades del servicio a cubrir.

3.- Reponer y poner en perfecto estado de uso los autobuses, cuando su deterioro se deba a casusas normales no imputables la negligencia de los conductores

4.- Tener lo vehículos homologados y al corriente de las inspecciones técnicas así como tener concertados los seguros obligatorio correspondientes.

5.- Fijar, determinar y modificar las tarifas por viajero, tanto en los días laborables como domingos y festivos, así como los precios especiales para los abonados.

Al hecho probado 4º de la sentencia consta que en expediente NUM000 , se hizo público el pliego de cláusulas económico administrativas del procedimiento abierto para la concesión administrativa de la gestión del servicio municipal de transporte público urbano de viajeros en la ciudad de Alzira y entre otros, en la Cláusula Novena del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares establecía las obligaciones básicas del adjudicatario y concretamente en el apartado i) la obligación de subrogarse en todas las obligaciones empresariales respecto de la plantilla de los trabajadores del actual adjudicatario. Tras informe emitido por el Departamento de Servicios Públicos (...) se procedió a modificar la Cláusula Novena del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares, en concreto el apartado i) y por el que se acordaba la no obligación legal de subrogación del personal de la Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L por el nuevo adjudicatario, reseñando exclusivamente el compromiso de contratación al personal sujeto a régimen laboral común así como los socios trabajadores que integraban la anterior adjudicataria, si potestativamente cada uno de ellos opta por continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes, rigiéndose por el Convenio Colectivo Provincial.

De gran importancia resulta lo establecido en el hecho probado 5º, según el cual en la cláusula décima del Pliego de Clausulas Económico Administrativas Particulares del expediente NUM000 (en el que resultó adjudicatario Transportes Lozano SL) se establecían las obligaciones básicas del Ayuntamiento:

1.- Abonar mensualmente al contratista la parte proporcional del total del importe de la adjudicación del contrato, en la cuenta bancaria designada.

2.- Poner a disposición del contratista el material móvil preciso, esto es, autobuses, para la prestación del servicio y siendo competencia exclusiva del Consistorio, la modificación del número de autobuses según las necesidades del servicio a cubrir.

3.- Tener los vehículos homologados, así como tener concertados los seguros obligatorios correspondientes.

4.- La interpretación del contrato a través de la Junta de Gobierno Local.

5.- La determinación y modificación de las tarifas por viajero, tanto en los días laborables como domingos y festivos, así como los precios especiales para los abonados.

Los anteriores datos evidencian la existencia de una transmisión de una unidad productiva autónoma, de una unidad orgánica y económica independiente en pleno funcionamiento, pues, como tal se ha de considerar el cambio en la titularidad de la gestión indirecta del servicio de transporte público de Alzira que se ha producido al cambiar la adjudicataria de dicha contrata, dado que la unidad económica que se transmite y que es el servicio de transporte municipal constituye una unidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que la nueva adjudicataria continua la misma actividad que venía desarrollando la anterior, con los mismos autobuses, la misma clientela, los mismos itinerarios y en resumen con los mismos medios materiales para la prestación del objeto de la contrata, inclusive el régimen de seguros, controles y revisiones a cargo del Ayuntamiento, así como modificación del número de autobuses según el servicio a cubrir. Téngase en cuenta que la nueva adjudicataria comienza a desarrollar su actividad al día siguiente hábil de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin solución de continuidad presta los mismos servicios en las mismas rutas, con la misma flota de autobuses, con el mismo equipamiento e instrumentación que la anterior, siendo irrelevante, por las razones antes expuestas, que los autobuses y el resto de infraestructura necesaria para prestar el servicio sean propiedad del Ayuntamiento de Alzira (hecho probado 5º) y que no exista vinculación contractual directa entre cedente y cesionario.

Además de ello, la concesionaria asumió el compromiso de contratación del personal sujeto a régimen laboral común así como de los socios trabajadores si potestativamente cada uno de ellos optase continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes, como ha sucedido con los actores (hecho probado 7º) lo que implica que el nuevo empresario se ha hecho cargo de los trabajadores (y entre ellos también de socios trabajadores cooperativistas que hayan querido seguir como operarios dependientes), personal que el antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata. En este orden de cosas, debemos acudir al art. 86.2 de la Ley 27/1999 de 16 de julio , Estatal de Cooperativas (a la cual remite supletoriamente la ley de la Comunidad Valenciana), cuyo artículo 86.2 , que se refiere a las Cooperativas de Trabajo asociado, dice: '2. Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán los mismos derechos y deberes que les hubieran correspondido de acuerdo con la normativa vigente, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena'. Quedan equiparados pues, los derechos de un trabajador por cuenta ajena con los de un socio cooperativista. En otro orden de cosas, no puede prosperar la alegación de la impugnante sobre falta de comunicación de la anterior adjudicataria a la nueva empresa, de las condiciones de los anteriores adjudicatarios, vista la redacción en esta materia del pliego de condiciones administrativas, pudiendo por otra parte Autocares Lozano SL haber solicitado todo tipo de información a la cooperativa saliente.

En definitiva, al concurrir los requisitos necesarios para apreciar la existencia de sucesión empresarial entre Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L. y Autocares Lozano SL, respecto a la gestión del servicio municipal de Transporte Público Urbano de Viajeros de la población de Alzira, resulta ineludible la subrogación de Autocares Lozano SL en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario, y, por lo tanto en la relación de trabajo de los demandantes, y la negativa a asumir dicha subrogación con la consiguiente asunción de la antigüedad y de los complementos que reclaman los actores, no es conforme a derecho por contravenir lo dispuesto en el art. 44 del ET , por lo que debemos estimar el recurso planteado por los demandantes y condenar a la sucesora Autocares Lozano SL a las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203. 1 de la LRJS , se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda, en su caso, a la devolución de la consignación o a la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Gonzalo , Luis Antonio y Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Valencia de fecha 7 de junio de 2013 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda formulada y condenamos a AUTOCARES LOZANO S.L., al reconocimiento a los actores de la antigüedad que seguidamente se fijará, así como al percibo de los complementos en nómina que venían cobrando y hacemos constar, con fecha de efectos de 1-1-2011:

Gonzalo : antigüedad de 4-11-91; percibiendo unos complementos en nómina de 250,35 euros mensuales en el año 2010.

Luis Antonio : antigüedad de 15-11-99; percibiendo unos complementos en nómina de 250,35 euros mensuales en el año 2010.

Bartolomé , antigüedad de 27-5-99; percibiendo unos complementos en nómina de 250,35 euros mensuales en el año 2010.

Absolvemos a TRANSPORTES URBANOS DE ALZIRA SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA LIMITADA.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2689 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.