Sentencia Social Nº 904/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 530/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 530/15-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0006448
Procedimiento Recurso de Suplicación 530/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 180/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 904
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 530/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL MAR
DOMINGUEZ FLORES en nombre y representación de D./Dña. Antonieta , contra la sentencia de fecha 19
de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número 180/2014,
seguidos a instancia de D./Dña. Antonieta frente a TETUAN GASTRONOMIA Y RESTAURACION SL, en
reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE
LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora ha prestado servicios para la empresa demandada desde el día 17-9-13 hasta el día 19-12-13, con la categoría profesional de Auxiliar de tienda, devengando un salario mensual con prorrata de pagas extras de 132,14 euros por una jornada de 6 horas semanales.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la relación laboral la empresa adeuda a la trabajadora 284,63 por los servicios prestados, ya que durante el tiempo que duró la relación laboral solo ha percibido 125 euros: - Salario de 14 días de septiembre: 61,66 euros.

- Salario de octubre: 132,14 euros.

- Salario de noviembre: 132,14 euros.

- Salario de 19 días de diciembre: 83,69 euros.



TERCERO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la acción de despido ejercitada en demanda formulada por Dª Antonieta contra TETUAN GASTRONOMIA Y RESTAURACIÓN, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados.

Y estimando la acción de reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora 284,63 euros más el 10 por 100 en concepto de interés por mora'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Antonieta , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/12/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, al considerar que no ha acreditado la existencia de un despido verbal, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS , se solicita la nulidad de actuaciones, sin cita de qué norma sustantiva o de la Jurisprudencia le ha producido indefensión, tal y como requiere el citado artículo en su apartado a), limitándose a la cita del artículo 24 de la CE y alegando que la Magistrada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al omitir cualquier pronunciamiento respecto de la prueba de confesión interesada o de valoración en unión de los demás elementos de convicción, no aplicando la llamada ' ficta confessio' al no haber comparecido la empresa y privar a la demandante de la prueba de interrogatorio solicitada.

El motivo se desestima bastando para ello indicar que el artículo 91.2 de la LRJS configura la posibilidad de tener por confesa a la demandada no comparecida como una facultad judicial, y no una obligación.

Aduce además que la Juzgadora ha quebrantado las normas reguladoras de la sentencia, refiriéndose a los antecedentes de hecho de la misma, olvidando que la impugnación de la resolución lo es contra el fallo y no contra sus antecedentes de hecho.



TERCERO .- Destinado a censurar jurídicamente la sentencia se interpone un segundo y último motivo, por el que se denuncia interpretación errónea de lo establecido en el artículo 105 de la LRJS entendiendo que el empresario tuvo que acreditar que el cese en la actividad responde a la baja voluntaria del trabajador y no a la inversa; correspondiendo, sigue diciendo, a la empresa desvirtuar los hechos alegados por el trabajador.

Sigue diciendo que el hecho de incomparecencia a juicio de la demandada tras estar citada por edictos, juntamente con la petición efectuada de tenerla por confesa, debió dar lugar a la declaración de despido improcedente.

La STS de 19/12/2011, recurso núm. 882/11 , dictada en casación para la unificación de doctrina, ha señalado que: '(...) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.'.

Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora.

La sentencia recurrida considera que no ha resultado probado el despido verbal que se dice producido, constando tan solo que el día 19.12.2013 la actora es dada de baja en seguridad social, sin que conste la causa de extinción.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal; sin que pueda acogerse las manifestaciones que se efectúan en torno a la necesaria aplicación de la llamada 'ficta confesio' , pues como es sabido la aplicación en el proceso de la misma, que regula el art.

91.2 de la LRJS , no es de naturaleza imperativa, a tenor de lo que el precepto dicta, ya que tal posibilidad depende exclusivamente de la estricta voluntad del juez, aunque previamente a la vista oral se haya solicitado la práctica del interrogatorio del demandado.

La sentencia en consecuencia se confirma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Antonieta , frente a la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid , en autos 180/2014 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra TETUAN GASTRONOMIA Y RESTAURACION SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0530-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0530-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 7/1/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.