Sentencia SOCIAL Nº 904/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 684/2019
NIG PV 48.04.4-17/011014
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011014
SENTENCIA N.º: 904/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de enero de 2019 , dictada en
proceso sobre conflicto colectivo (CIC), y entablado por la citada recurrente frente a METRO BILBAO S.A.,
COMITE DE EMPRESA DE METRO BILBAO S.A., LAB, UGT, COMISIONES OBRERAS -CCOO-, ESK y
CIM-COLECTIVO INDEPENDIENTE DE METRO BILBAO .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La empresa demandada gestiona y administra las líneas 1 y 2 del ferrocarril metropolitano de Bilbao; cuenta con una plantilla aproximada de 743 trabajadores.

El presente conflicto colectivo afecta al personal que desarrolla su actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria; aproximadamente 580 trabajadores.

La representación legal de los trabajadores está constituida por un Comité de Empresa compuesto por 1 miembro de ESK, 3 de CIM, 7 de ELA, 1 de UGT, 3 de CCOO y 2 de LAB.



SEGUNDO : Es de aplicación el Convenio Colectivo propio de la empresa METRO BILBAO SA.



TERCERO: En abril de 2014 la empresa elaboró un borrador de proyecto para la certificación de la aptitud psicofísica del personal que desarrolla su actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria, borrador que fue presentado a los Delegados de Prevención en julio de 2014, incluyéndose en el orden del día de la reunión del Comité de Seguridad y Salud celebrada el 15 de julio de 2014.



CUARTO: En febrero de 2015 la empresa elabora un nuevo borrador de proyecto para la certificación de la aptitud psicofísica del personal que desarrolla su actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria, incluyéndose en el orden del día de la reunión del Comité de Empresa celebrada el 5 de febrero de 2015.



QUINTO : El 20 de octubre de 2015 la empresa aprueba el Procedimiento para la certificación de aptitud psicofísica del personal que desarrolla su actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria, documento cuyo contenido se da por íntegramente reproducido; documento 15 de la empresa.



SEXTO: El 30 de noviembre de 2016 la empresa comunica la apertura del período de consultas en relación con las certificaciones psicofísicas; celebrándose reuniones en fechas de 10 de enero de 2017, de 3 de febrero de 2017, de 28 de febrero de 2017, de 22 de marzo de 2017 y acta de finalización de 14 de noviembre de 2017.

SÉPTIMO: El 13 de diciembre de 2017 se publica el Procedimiento para la certificación de aptitud psicofísica del personal que desarrolla su actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria, documento 26 de la empresa que se da por reproducido, incorporando las últimas adaptaciones de la Orden FOM/679/2015 de 9 de abril así como las modificaciones propuestas durante las reuniones habidas en 2017; estableciendo que su aplicación se llevará a cabo a partir del 1 de enero de 2018 una vez informada toda la plantilla de Metro Bilbao.

OCTAVO: La empresa remite comunicaciones a los trabajadores que ocupan puestos en relación con la seguridad en la circulación de trenes o vehículos ferroviarios para que se sometan a procedimientos de certificación de su capacidad psicofísica y de salud.

La empresa siempre ha aplicado unos reconocimientos médicos con unos parámetros en relación con oído, vista, cardíaca y aptitud psicofísica, que daban lugar a un apto o no apto; en caso de no apto se aplacible la normativa de acoplamientos.

NOVENO: En la empresa existe una normativa de acoplamientos cuya última versión es del año 2017, cuya finalidad es regular la situación de los trabajadores que a criterio del Servicio de Prevención no puedan desempeñar las funciones de su puesto de trabajo, temporal o definitivamente, por razones de seguridad o salud laboral, previéndose su acoplamiento a otro puesto de trabajo acorde con su situación; documento 30 de la empresa que se da por reproducido.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por CONFEDERECIÓN SINDICAL ELA frente a METRO BILBAO SA, COMITÉ DE EMPRESA DE METRO BILBAO, LAB, UGT, CCOO, ESK y CIM- COLECTIVO INDEPENDIENTE DE METRO BILBAO, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del sindicato demandante, en materia de conflicto colectivo, en la que se pretende declarar nula o injustificada la supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo que dice ha sido operada por la empresarial, y que se circunscribe al denominado procedimiento para la certificación de aptitud psicofísica del personal que desarrolla su actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria para la empresarial codemandada. Se profundiza no solo en la legitimación empresarial para establecer el procedimiento de certificación de esa aptitud psicofísica del personal laboral, sino también su obligatoriedad y/o voluntariedad en relación a los derechos fundamentales que se citan (intimidad, dignidad, integridad y salud), con estudio del art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 y de la denominada vigilancia de la salud, como control de obligación empresarial con cita de las especificas excepciones al principio de voluntariedad y exigencia de garantía de seguridad en la circulación propia y de terceros, aun cuando se referencien normas de guía o estudio (Orden FOM 679/2015), y haya alusiones genéricas a competencias autonómicas vascas, puesto que finalmente se reconoce la obligación de garantía de seguridad en el transporte ferroviario, la obligatoriedad de los trabajadores de someterse a dichos reconocimientos certificados, valorando su exigibilidad, imprescindibilidad, proporcionalidad y razonabilidad al objeto de analizar las condiciones y aptitudes psicofísicas adecuadas en cumplimiento del art. 25 de la Ley 31/95 .

Y todo ello sin perjuicio de los derechos fundamentales del trabajador a proteger; su intimidad, dignidad, integridad y salud, por cuanto tales derechos ni son absolutos ni ilimitados, aplicando finalmente la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2009 , entendiendo justificada, necesaria y adecuada, proporcional y evidente, la exigencia de verificación del estado de salud de los trabajadores con el procedimiento de certificación de aptitud psicofísica mencionado, máxime cuando no se presenta ninguna otra alternativa ni se ofrece indicio específico de vulneración concreta.

Disconforme con la resolución de instancia la sindical plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada, así como adhesión de la CIM.



SEGUNDO .- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como la sindical recurrente denuncia en su único motivo jurídico, no solo la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 138 de la LRJS sino también cita de la Directiva 89/391, el art. 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como los arts. de la Constitución 10, 15, 18, el 4.2 a) y e) del art. 19 del Estatuto de los Trabajadores , con doctrina al Tribunal Constitucional y autonómica que detalla, menciones al art. 82 del Estatuto, la Directiva del 2007/59 y la Orden FOM 2872/2010, para insistir en premisas de disposición e infracción jurídica ordenada, donde se comienza por afirmar que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo nula y/o improcedente; en un segundo momento se advierte de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores y libertades públicas; en tercer lugar se entiende que hay una infracción tanto del convenio colectivo como de determinada normativa interna de la empresarial; y finalmente dentro de un incumplimiento de la normativa general de transportes ferroviario y/o de la normativa comunitaria, citando genéricamente las Directivas 2014/82 y 2007/59, abordaremos tal temática jurídica en el orden precitado, partiendo de las premisas inexcusables que suponen el análisis y concepto del denominado procedimiento de certificación de aptitud psicofísica instaurado no ex novo por la empresarial, sino con precedentes específicos.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar de solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20 ). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94 , Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93 , Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. e 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77 ), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89 , Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93 , Aranzadi 2002).

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J.

de Baleares de 23-4-93 , Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97 , Aranzadi 2274).

Pues bien, en lo que se refiere al supuesto de autos, dada la pretensión del conflicto colectivo como una modificación de condiciones de trabajo que la juzgadora de instancia rechaza, debe inicialmente advertirse si el denominado procedimiento, para la certificación de aptitud psicofísica del personal que desarrolla la actividad laboral en relación con la circulación ferroviaria, supone ciertamente un tipo de alteración sustancial de las condiciones de trabajo que señala el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , y si ha habido o no razones para su posible alteración, una vez que la juzgadora de instancia desarrolla la temática teórica de la modificación sustancial en su fundamento jurídico segundo de manera específica.

En dicho sentido la denominada certificación de aptitud psicofísica, como conjunto de requisitos o parámetros de determinación que llevan no solo a determinadas pruebas médicas sino también otras de aptitud; se representan, en el supuesto de autos, no como reconocimientos médicos novedosos sino como exigencias previstas con anterioridad (hecho probado octavo y tercero), que se han venido aplicando por la empresarial como parámetros de aptitud a través de guías de criterios, normalmente de la empresarial RENFE y sus circulares, al objeto de contrastar la actividad laboral de los trabajadores en relación con la seguridad ferroviaria en aplicación directa de un sistema de prevención y protección de la salud de los trabajadores, y también de los ciudadanos, y se considera recomendable no solo por las administraciones (Osalan) sino por las vías de aplicación judicial en otras ocasiones que esta propia Sala ha reconocido (véase sentencia del TSJPV de 5 de mayo 2009 rec. 289/09 ), que citan las contrapartes, donde ya teníamos en cuenta el anexo de la Orden Ministerial de 27 de julio de 2006 como indicativa y referencia normativa.

Máxime cuando nuestro ordenamiento jurídico, que ha ido incorporando la normativa comunitaria, recoge en la Orden FOM 679/2015 de 9 de abril determinadas exigencias médicas precisas para acceder a la licencia de conducción ferroviaria, con prescripciones relativas a licencias y otros, que conforman una realidad valorativa inexcusable, que constituye la premisa que debe de analizar esta Sala al objeto de comprobar si ha existido o no una determinada modificación sustancial de condiciones de trabajo.

No en vano los demandantes, hoy recurrentes, entienden que la empresarial pretende implantar una especie de nuevo procedimiento de sometimiento a examen médico y otros del personal que trabaja en la circulación, a través de la denominada aptitud psicofísica para la actividad ferroviaria, cuando esta Sala observa no solo de las actas de los comités de seguridad y salud sino, tambien de los informes de Osalan y otras comunicaciones y actas, que ya existían procedimientos anteriores, cuya versión y equivalencia han traído a colación de cara a la realización, por la parte social, de un periodo de negociación y conocimiento, con pequeños cambios: que la empresarial opta en relación al conocimiento de facultativos externos; auto declaraciones de salud por los propios trabajadores; listado de medicamentos y afectación de facultades; periodicidad de los reconocimientos; u obligatoriedad de realización de las pruebas de certificación psicotécnica (driven test) como aptitud psicotécnica.

Sin embargo, la sindical recurrente no reconduce su impugnación a unos concretos o determinados cambios específicos en dicho procedimiento de certificación de aptitud psicofísica, sino que lo considera una implantación novedosa en su globalidad, sin delimitar las puntualizaciones inexigibles. Más allá de la introducción de genéricas e indeterminadas variaciones, que viene a reconocer la propia empresarial, se ampara en la obligatoriedad de la realización de las pruebas, como luego abordaremos, más que sus consecuencias disciplinarias o de recursos humanos.

De ahí que esta Sala no advierta de alteraciones fundamentales en la exigencia de la superación de las pruebas de certificación que supongan ex novo una exigencia de reconocimiento obligatorio para el personal de circulación, que afecte a aspectos sustanciales y tenga como consecuencia una modificación de condiciones de trabajo, máxime cuando ha existido un conocimiento, consulta y negociación, que no puede ser negada por las contrapartes, cuyo debate no es una especie de implantación de un medio de control novedoso, en función de unos riesgos, en la actividad laboral, teniendo como bien jurídico la seguridad de los viajeros y la propia laboral. Pues no estamos ante una ausencia o falta de consulta con la representación de los trabajadores en convocatorias no compartidas o que contravengan la exigencia de la negociación colectiva, sino que muy al contrario no se trata de implantar ex novo , y sin negociar, cualquier tipo de protocolo o procedimiento de certificación de aptitud psicofísica, como medida de control de la salud, más allá de la facultad de vigilancia de condiciones de seguridad y otros.

Esta Sala concuerda con el criterio de la juzgadora de instancia, entiende que no ha operado ningún tipo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino tan solo algún tipo de pequeña modificación en la certificación de la aptitud psicofísica del personal laboral de circulación ferroviaria, cuya legitimación y responsabilidad pertenece al deudor en la vigilancia de la salud, cual es el empresario, que debe garantizar esa vigilancia periódica de la salud de los trabajadores a su servicio, en función a los riesgos inherentes al trabajo, que en el supuesto de autos, no se convierten en una aceptación involuntaria del trabajador, sino en un carácter de reconocimiento imprescindible y obligatorio, por cuanto se trata de evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud, verificando el estado de la salud del trabajador en relación a la constitución de peligros para con los trabajadores propios u otras personas relacionadas, en actividades de especial peligrosidad que establece la normativa como excepción y desarrolla la juzgadora de instancia en conformación del art. 22 de la LPRL , que damos por reproducido.

No solo la obligatoriedad de esos reconocimiento médicos resultan necesarios para el condicionamiento laboral sino que su verificación del estado de salud del trabajador debe evitar el peligro para sí mismo para los demás trabajadores o para los ciudadanos en general, siendo un referente en las disposiciones legales en materia de transporte, y en concreto el ferroviario, que podremos citar con posterioridad, por mucho que no entremos en la naturaleza jurídica de la competencia autonómica respecto del servicio de ferrocarriles o aplicación concreta al supuesto de autos (ya sea normativa imperante u otra de guía de referencia como son las ordenes citadas o las normativas internas empresariales).

En otras palabras, no estamos ante un convenio colectivo que habilite la generación de posibles reconocimientos médicos obligatorios, sino que estamos ante los supuestos contemplados por la propia ley de prevención que ampara su carácter de obligatoriedad, y necesariedad. Máxime cuando no podemos compartir la idea de una conducción automática o una inexigibilidad de determinadas condiciones y aptitudes psicofísicas para el servicio ferroviario que abordamos.

Cuestión bien distinta es que esa vigilancia de la salud o la exigencia de determinados reconocimientos médicos, o procedimientos de certificación de aptitud psicofísica, deba cumplir los requisitos de respeto a los derechos fundamentales, que analizaremos, y deba ser realizado por personal con competencia técnica, formación y capacidad acreditada. Cuestiones estas que pasamos a mencionar.



TERCERO .- Como quiera que la sindical recurrente analiza consideraciones jurídicas respecto de la vulneración de derechos fundamentales, cita la intimidad, dignidad, integridad y salud, acorde con la razonabilidad o proporcionalidad de los medios, mencionando no solo en art. 22 de Ley 31/95 sino los arts. 10 , 15 y 18 de la Constitución , así como los arts. 4.2 a ) y e) en relación al 19 del Estatuto de los Trabajadores , las sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de marzo de 2009 y de 15 de noviembre de 2004 , o impresiones hasta de academia doctrinal, abordaremos inicialmente algunas consideraciones de carácter general en torno al significado y contenido de estos derechos fundamentales, y en concreto el de intimidad, vistas las facultades empresariales de vigilancia y control de la salud de los trabajadores y sus límites.

A) El derecho a la intimidad se ha definido por la doctrina constitucional recogida en las sentencias 292/2000, de 30 de noviembre , 119/2001, de 29 de mayo , 89/2006, de 27 de marzo , 70/2009, de 23 de marzo , y 159/2009, de 29 de junio , y las que en ellas se citan, como 'un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana', cuya delimitación ha de hacerse en 'función del libre desarrollo de la personalidad'. Esta garantía se traduce en 'un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público', de modo que 'lo que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio'.

La función del derecho a la intimidad, afirma el máximo intérprete de la Constitución, 'es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad', garantizando el 'secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal', confiriendo al individuo el poder jurídico de imponer a terceros 'el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido', salvo que la intromisión esté fundada 'en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.' El propio Tribunal ha dicho que el artículo 18.1 de la Constitución impone 'la defensa y garantía del ámbito de privacidad' de la persona ( sentencia 22/1984, de 17 de febrero ), y que la idea que anima el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada es la de 'abarcar todas las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida', reconociendo que 'no siempre es fácil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de la intimidad' ( sentencia 110/1984, de 26 de noviembre ).

Además, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la intimidad ha adquirido también una dimensión positiva 'en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada' ( sentencia 119/2001, de 29 de mayo ), siendo el elemento teleológico de ese derecho 'la protección de la vida privada como garantía de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo' ( sentencia 202/1999, de 8 de noviembre ).

En orden a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución , es de señalar que el artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos , y el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , reconocen el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, y que los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos garantizan la protección de la vida privada, al disponer que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la misma.

También merece subrayarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado de manera reiterada que la vida privada es un término amplio, no susceptible de una definición exhaustiva, y que 'la garantía que ofrece el artículo 8 del Convenio está destinada principalmente a asegurar el desarrollo, sin injerencias externas, de la personalidad de cada individuo en la relación con sus semejantes', protegiendo 'también un derecho a la identidad y al desarrollo personal, y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el exterior', por lo que 'puede extenderse a actividades de naturaleza profesional o comercial', reconociendo expresamente que 'existe una zona de interacción de la persona con los demás', que, incluso en un contexto público puede concernir a la vida privada ( sentencias Perry contra el Reino Unido, de 17 de julio de 2003 , y Von Hannover contra Alemania, de 24 de junio de 2004 ). Significa lo anterior que los actos realizados en vías y lugares públicos abiertos pueden entrar dentro del ámbito reservado protegido por los artículos 18.1 de la Constitución , 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

No se puede concluir esta recapitulación sin recordar que Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo, por la que se establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su artículo 7.2 considera como intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, 'la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas'.

B) Según establece el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores , en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho 'al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad', lo que explica que el artículo 20.3 de esa misma norma , después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible. Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la Norma Suprema, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su artículo 10.1.

Se asume así, como razona la sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Rec. 52/03), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que el derecho a la libertad de empresa y el poder de dirección de la actividad laboral que tiene el empresario constitucional y legalmente reconocidos han de compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, de los que sigue disfrutando cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales, y específicamente en referencia al derecho a la intimidad, en sus sentencias 98/2000, de 10 de abril , y 186/2000, de 10 de julio .

Y es evidente que el estado de salud de una persona trabajadora, pertenece al ámbito de su intimidad, con la consecuencia de la protección y el tratamiento otorgados, como prevee la Ley 14/1987 25 de abril general de sanidad respecto de todos los ciudadanos con el derecho a la confidencialidad relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias referentes a sus ámbitos propios de salud.

De ahí cualesquiera exámenes de salud o reconocimientos o protocolos o procedimientos de certificación de aptitud, que otorgan datos de los que puede disponer el empresario relativos a la salud de sus trabajadores, ya sea para ocupar un puesto de trabajo o para mantenerlo, únicamente podrán ser conseguidos de forma directa si el trabajador presta su consentimiento. Pero también hay supuestos en que estableciendo una disposición legal o requiriendo la verificación de ese estado de salud del trabajador por ser un peligro en sí mismo, para terceros u otras personas, el dictado del citado artículo 22 de la Ley 31/95 permite hablar de reconocimientos médicos obligatorios que no vulneran los derechos de intimidad personal (ST Tribunal Constitucional 196/2004 ), cuando se den los principios de proporcionalidad, por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto; indispensabilidad en las pruebas, por acreditarse una necesidad objetiva de su realización en atención a los riesgos que se quieren prevenir o así como los motivos de exploración considerados; la presencia de un interés preponderante en la colectividad laboral; o finalmente hasta una situación de necesidad objetivable y pública.

Puesto que la obligatoriedad del reconocimiento, si bien no puede imponerse, si no está en juego la salud del propio trabajador, al existir riesgos o peligros ciertos objetivables, y excluyendo siempre las imposiciones indiscriminadas de controles médicos tendentes a evaluaciones psicofísicas de control generalizado, que no estén delimitadas, requieren no solo la información expresa a los trabajadores de aquellas pruebas que se van a realizar, sino una información del consentimiento, que solo decae, sin vulnerar el derecho fundamental a la intimidad profesional, si además el trabajador puede tener acceso a aquél conocimiento del contenido y alcance de la detección del tipo de pruebas practicadas, de sus eventualidades y contingencias en la salud que se pueda realizar y en función de los exámenes, historias clínicas laborales o estudios complementarios, que describan no solo las medidas de prevención adoptadas sino también los datos. Tan solo los órganos con responsabilidad en materia de prevención tendrán la información y conclusiones que deriven de aquellos reconocimientos efectuados, en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo.

No en vano el empresario solo dispondrá de la conclusión relativa a si un trabajador es apto o no para un determinado puesto de trabajo, aunque también esa cuestión concreta goza de la protección otorgada al derecho de la intimidad, por lo que no puede ser difundida ni utilizada para finalidad distinta de aquella para la que se ha obtenido, debiendose comunicar los resultados al trabajador afectado, teniendo tan solo acceso a esa información el personal médico y las autoridades sanitarias que se encargan de esa vigilancia de la salud de los trabajadores, por supuesto con el conocimiento y garantía de comprobación de las informaciones que tiene el trabajador y sus representantes legales.

Ya hemos dicho que los convenios colectivos no pueden configurar como obligatorios reconocimientos que no lo son por ley, ni siquiera pueden especificar una caracterización contraria a las directrices de la normativa (ST Tribunal Constitucional 196/2004 ). Pero no se vulnera el derecho a la intimidad personal del trabajador por el establecimiento de determinadas obligaciones de sometimiento a exámenes médicos con carácter incluso previo a la contratación laboral, siempre y cuando exista la suficiente justificación y no suponga un sacrificio desproporcionado a la finalidad perseguida (ST Tribunal Supremo 28 de diciembre de 2006).

De ahí que si admitimos que la vigilancia de la salud debe de estar sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a que esté expuesto un trabajador. La naturaleza de esos riesgos inherentes al trabajo, en función de una prestación de servicios, permiten la vigilancia en una finalidad de relación laboral en función de los riesgos específicos que se enmarcan en el denominado control o vigilancia de la salud y en el estudio doctrinal de los reconocimientos médicos (recuérdese la sentencia del Tribunal Constitucional 196/04 , 218/02 , 57/94 , 37/89 , y los supuestos de deberes genéricos distintos de la obligación empresarial ST del Tribunal Constitucional 20/92 ). El contenido del reconocimiento exige una proporcionalidad y garantía de informe previo de los representantes, así como datos reservados y confidenciales que explaya nuestra jurisprudencia (ST del Tribunal Constitucional 202/99 , 153/04 y 70/09 ).

Pero en el supuesto de autos los recurrentes no detallan ni justifican qué tipo de vulneración de derecho fundamental se produce de manera particular, más allá de la generalidad de afirmación respecto de la intimidad, dignidad, integridad o la propia imagen o salud, sin poder rebatir la doctrina jurisprudencial que cita la juzgadora de instancia referente a la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2009 , puesto que no adveramos circunstancias que se pormenoricen y que impongan pautas diferentes de la adecuación, proporcionalidad o necesariedad, que dice casuística de la seguridad y transporte ferroviario. No hemos comprobado un detalle específico de desproporción abuso o inexigibilidad, ni siquiera indicios, ni algún tipo de aplicación vulneradora.

Lo que provoca entendible que el interés plurindividual de los trabajadores de proteger su propia intimidad no suponga, en el caso presente, vulneración alguna de cualesquiera derechos fundamentales, ya sean de dignidad, integridad, intimidad o estado de salud, para con la circulación del ferrocarril que aquí detallamos.

Muy al contrario, deviene evidente la existencia de medidas de prevención de riesgos laborales y de riesgos de seguridad ferroviaria que deben de ser atendidas por el deudor de la vigilancia de la salud en la plasmación de la exigencia conformadora de un procedimiento de certificación de aptitud psicofísica, pues vela por la vigilancia de la salud específica, que no resulta novedosa y que se encuentra prevista incluso en el régimen convencional de la normativa general interna, ya sea de simple guía o referencia, cual son las Ordenes Ministeriales dadas (Orden FOM 2872/2010 o la de 2015).

En resumidas cuentas, apreciamos ausencia de justificación de circunstancias de innecesariedad o falta de adecuación, o en su momento desproporción, puesto que como se viene a afirmar en la instancia, no hay otras medidas alternativas que puedan advertirse con cualquier otro interés preponderante del trabajador singular, en relación a la garantía de seguridad en la circulación ferroviaria. La encomienda de los criterios de aptitud y de capacitación que se basan no solo en los derechos fundamentales propios sino también en las limitaciones y obligaciones de los contrarios, o criterios objetivos y racionales que estudian los riesgos de las actividades laborales y preconizan una exigencia de aptitudes médico-laborales, que se dan no solo en la normativa de transporte ferroviario sino también en otras muchas tareas.

Sin que finalmente entendamos en qué modo o manera existe la denominada infracción de la normativa europea que cita la recurrente con mención de las Directivas 2014/82 ó 2007/59, que no se desarrolla específicamente.

Las afirmaciones genéricas respecto de una obligación periódica de determinadas pruebas psicotécnicas, que nada tienen que ver con la seguridad vial, no tienen el acomodo interpretativo de esta Sala que advera en su proporcionalidad y adecuación una realidad exigible con motivos de estricta seguridad y de vigilancia de la salud.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la sindical recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas de forma general.



CUARTO. - No procede hacer declaración sobre costas por hallarnos en un litigio de conflicto colectivo ( art. 235.2 de la LRJS ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia dictada el 17-01-19 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , en los autos nº 1092/17.

Se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0684-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0684-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.