Sentencia Social Nº 9043/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2680/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0040044

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 11 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9043/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Candido y Subcomunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 617/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de julio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Candido contra la empleadora SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y la Mutua FREMAP, sobre prestaciones económicas por incapacidad permanente, ACUERDO:

1º Tengo por desistida a la parte actora de las pretensiones ejercitadas contra la MUTUA FREMAP.

2º Declaro el derecho del demandante a percibir la correspondiente prestación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con arreglo a una base reguladora de 1207,85 euros mensuales, revocando en este extremo las resoluciones impugnadas del INSS..

3º Declaro la responsabilidad de la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 respecto a la diferencia de la prestación resultante del reconocimiento de una mayor base reguladora, condenándola a su pago.

4º Declaro la obligación de anticipo del INSS respecto a la cantidad objeto de condena, sin perjuicio de la subrogación en tal caso en los derechos del demandante."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO: El demandante, D. Candido , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM003 , y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), por cuenta de la entidad Subcomunidad de Propietarios de La DIRECCION000 NUM003 - NUM001 de Barcelona (hecho no controvertido).

SEGUNDO: El día 8 de febrero de 1982 el demandante suscribió contrato de trabajo con la empresa Rensolba S.A., al objeto de prestar servicios como empleado de la finca urbana sita en la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, dándose aquí por íntegramente reproducido (folios nº 49 a 51).

En lo que aquí interesa, en la estipulación 4ª se pactó que durante la vigencia del contrato, y en razón del mismo, el trabajador disfrutaría gratuitamente del uso de la vivienda situada en la planta entresuelo, siéndole facilitado el suministro de luz y agua.

El día 1 de abril de 2003 la Subcomunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 se subrogó en la posición empleadora (folio nº 52).

TERCERO: La entidad empleadora ha venido cotizando a la Seguridad Social considerando únicamente las retribuciones dinerarias del actor, no imputando cantidad alguna en concepto de salario en especie.

CUARTO: El día 5 de julio de 2005 el actor presentó demanda de conciliación reclamando el importe correspondiente al llamado plus escalera, indicando que su salario era de 1291,03 euros mensuales brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras (folios nº 61 y 62). El día 20 de julio de 2005 las partes llegaron a un acuerdo en el acto de la conciliación previa (folio nº 60).

La Sentencia nº 370/2005, de fecha 21 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona , en los autos nº 186/2005 estimó la pretensión del actor de ser repuesto en su anterior horario y condiciones de trabajo, fijando como probado un salario de 1174,62 euros mensuales (folios nº 53 a 56).

La Sentencia nº 77/2008, de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona , en los autos nº 754/2007, desestimó la pretensión del actor de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial, fijando como probado un salario regulador, no controvertido, de 1825,69 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras (folios nº 35 a 43).

Esta última sentencia fue confirmada en suplicación por la Sentencia nº 6391/2008, de fecha 25 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el rollo de suplicación nº 3311/2008 (folios nº 63 a 68).

QUINTO: Por resolución del INSS de fecha 15 de mayo de 2008 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación con arreglo a una base reguladora de 1098,05 euros mensuales (folios nº 106 y 107).

Contra la anterior resolución la parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada el día 13 de junio de 2008 (folios nº 124 y 125)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada Subcomunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Barcelona, que formalizaron dentro de plazo, y que se impgbnaron respectivamente tras el posterior traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso de la parte actora en que se revoque la sentencia de instancia, y se estime integramente los pedimentos deducidos en la demanda.

Y la empresa ha formulado recurso de suplicación al amparo del art 191 b y c de la ley de Procedimiento Laboral .

En el que reclama se declare la inexistencia del derecho del actor ha percibir superior base reguladora en la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y subsidiariamente de reconocerle la superior base reguladora se declare la inexistencia de la responsabilidad de la empresa, por diferencia de la prestación resultante del reconocimiento de la superior base reguladora.

Se analiza en primer lugar el recurso que formula la parte actora.

Como motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c de la LPL , alega la infracción del art 3.1 c del ET , art 43.1.1ª de la ley 35/2006 de 28 de noviembre .

La justificación del mismo lo basa en que el trabajador percibia un salario en especie por el uso de la vivienda de un 30% de su salario, hecho que fue reconocido en el procedimiento de extinción de contrato, autos 754/2007 juzgado social 24 de Barcelona, al reconocer el salario de 1825,69 euros.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La manifestación que hace la parte recurrente de que fue el INSS en la contestación a la demanda la que manifestó que era de aplicación la normativa del IRPF, y no la empresa y por ello la empresa acepta la cuantía correcta del 30%, pues ha sido impugnado el recurso de suplicación, alegando que no se produce los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia en la que se desestima la extinción de contrato a instancia del actor, pues el salario que alli se fija lo es a efectos prejudiciales, pues el salario no es el objeto de la aquella litis.

Luego no se puede llegar a la conclusión de que la empresa esté conforme con el 30% del salario en especie que reclama la parte actora.

Y es ajustado a derecho el motivo de impugnación alegado por la empresa en los términos expuestos, ya que es necesario precisar que no produce los efectos de la cosa juzgada material positiva, pues en la sentencia en la que se recoge en el hecho probado cuarto en el párrafo tercero del mismo en cuanto al salario regulador en los autos 754/2007, del juzgado social 24 de Barcelona, que se establece en la cuantia de 1825,69 euros brutos, pues el salario forma parte del procedimiento,como cuestión previa y prejudicial, y como se establece en el art 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral :las cuestiones previas y prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte.

Por ello la aplicación que ha efectuado el Magistrado de instancia de la normativa fiscal, es ajustado a derecho, al no existir pacto alguno en la sentencia del Juzgado social 24 de Barcelona, citada anteriormente y no se infringe en consecuencia el art 3.1.c del ET .

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

c) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Tampoco se produce la infracción del artículo 43 de la ley 35/2006 de 28 de noviembre que establece lo siguiente: Valoración de las rentas en especie.

1. Con carácter general, las rentas en especie se valorarán por su valor normal en el mercado, con las siguientes especialidades:

1º Los siguientes rendimientos del trabajo en especie se valorarán de acuerdo con las siguientes normas de valoración:

A.-En el caso de utilización de vivienda, el 10 por 100 del valor catastral.

En consecuencia como se recoge en la sentencia de instancia las bases de cotización en el periodo de 2000 a febrero de 2002 que se ha tenido para calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente se deberian de haber incrementado en el 10% por el salario en especie y en el resultado de la base reguladora que asciende a 1207, 85 euros mensuales.

Pues tratandose de salario en especie se ha de cotizar pues asi lo dispone el RD 2064/1995, Artículo 23. Base de cotización.1 . En el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

B)-A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los conceptos que resulten de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

De conformidad con la jurisprudencia que se recoge en un caso análogo en la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 13 noviembre 2001 - Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 858/2001, que establece...en el caso abordar la cuestión accesoria de cómo ha de ser valorada en metálico la retribución en especie por uso y gastos de vivienda.La sentencia de instancia se ha inclinado, a falta de precepto expreso en la normativa sobre cotización por contingencias comunes, por la aplicación analógica de las disposiciones del Reglamento de accidentes de trabajo (para el uso de vivienda) y la de la legislación sobre el impuesto de la renta (para los gastos correspondientes a los suministros de la vivienda), criterio este último acogido en el vigente Reglamento general de cotización y recaudación en Seguridad Social. El demandante ha hecho otras cuentas que le resultan más favorables, en las que entra en juego para tal valoración el límite del 30% de la retribución en especie del art. 26.1. del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) , sin perjuicio de aceptar como petición subsidiaria el mantenimiento de la sentencia de instancia. Las valoraciones en metálico del uso y de los gastos de vivienda efectuadas en la sentencia de instancia son las correctas. Dentro de las disposiciones de nuestro ordenamiento sobre valoración de retribuciones en especie las más próximas y adecuadas para el cálculo de la base de cotización por contingencias comunes en el período contemplado en el caso son las utilizadas por el Juez de lo Social.

Por lo expuesto al no haber infringido los arts citados, procede la desestimación del recurso que formula la parte actora, y confirmando la sentencia de instancia,en cuanto a la base reguladora que se ha reconocido en la misma.

SEGUNDO.- Se analiza el recurso que formula la empresa.

Al amparo del art 191 b de la LPL ,solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo,de conformidad con la documental que obra en los folios 49 a 51,proponiendo la siguiente redacción:

"El derecho del trabajador al uso de la viviendada que le fue facilitada en su día por la empleadora no le imponía obligación de residir en ella, mientras se mantuviera vigente la relación laboral entre las partes."

Se desestima la revisión del hecho probado segundo en los términos expuestos, al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c de la LPL ,como motivo de censura jurídica alega la infracción por la interpretación errónea del art. 13 del Convenio Colectivo de trabajo para el sector de empleados de fincas urbanas de Catalunya,para el periodo de 1.1.2007 a 31.12.2009 (D.O.G.C. 4918 de 4.7.2007),aplicación indebida del art.23 1.B del Real Decreto núm .2064/1995 de 22 de diciembre del Reglamento General,sobre cotización y liquidación de otros derechos de la seguridad social, e interpretación erronea del art 126 de la Ley General de la seguridad Social,y la infracción de la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que el uso de la ocupación no se destine a fines particulares y su uso para mantener la disponibilidad en cualquier momento, y en el caso del actor lo destinado para usos particulares.

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado segundo en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se quedan sin fundamento la infracción de los arts citados.

Teniendo en cuenta que el art 13 del convenio colectivo para el sector de empleados de fincas urbanas de Catalunya,para el periodo de 1.1.2007 a 31.12.2009 (D.O.G.C. 4918 de 4.7.2007), establece lo siguiente:

"La utilització pel porter de l 'habitatge a la finca que té al seu càrrec,l'ocupació de la qual no ve determinada per fins particulars, sinó per la condició de disponibilitat plena per atendre qualsevol incidéncia a la finca al seu cárrec, havent d' ocupar-la el porter obligatoriárment per raons de seguretat i, amb aquest fi s'estableix l'obligació recíproca per part del porter i de la propietat de la finca de residir i de facilitar aquest habitatge, que ha de reunir les mínimes condicions d'habitabilitat, sense cap cárrec addicional de cap mena per a l'empleat (exceptuant la cotització de la mateixa com a retribució en espécie i quedant vinculat l'habitatge a l'especial transcendéncia de les seves funcions."

Es decir no cabe la interpretación que efectua la empresa del art citado del convenio en la consideración de que si la vivienda está destinada a usos particulares no es salario en especie, pues como se recoge en la sentencia de instancia, no se deduce del articulo citado dicha distinción, pues lo que establece de forma expresa es el deber de ocuparla para atender cualquier incidencia en la finca a su cargo

En el presente caso el actor como portero con derecho a ocupar la vivienda, debe de considerarse como salario en especie, y por ello se debe de cotizar,dando por reproducido lo expuesto en el apartado primero de esta sentencia, para evitar reiteraciones innecesarias.

Lo que determina la responsabilidad de la empresa, pues ha cotizado por una cantidad inferior a la que le correspondia, y debe de responder de la diferencia entre la base reguladora a la que tiene derecho expuesta en el apartado anterior de esta sentencia, y la que se le ha reconocido en via administrativa.

De conformidad con la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 abril 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 143/2006 que establece ...... el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación. Tal como explica la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973970 ), citada tanto en la recurrida como en la de contraste, el núm. 1 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora cuando se han cumplido los requisitos legalmente previstos, entre ellos los referentes a las cotizaciones, lo que significa que la regla del núm. 2 del mismo artículo "no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador".......tal como explica la sentencia invocada para su confrontación con la recurrida, transcribiendo texto de la de 17 de septiembre de 2001 y que ésta obtuvo explícitamente, a su vez, de la de 1 de febrero de 2000 (RJ 20001436).

"La repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar".

En consecuencia desestimamos el recurso de suplicación que formula la empresa confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Candido , y SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ,contra la sentencia del Juzgado social 26 de BARCELONA, autos 617/2008, de fecha 19 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de Candido , contra la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA FREMAP, sobre prestaciones económicas por incapacidad permanente, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.