Sentencia Social Nº 905/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5784/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0013633

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 6 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 905/2012

En los recursos de suplicación interpuestos por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Bárbara frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 29-11-2010 dictada en el procedimiento nº 747/2010 , ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-7-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29-11-2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Bárbara en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar al actora en situación de incapacidad permanente en el grado de invalidez permanente total para su profesión habitual, condenando a la gestora demandada a que le satisfaga una pensión a razón de una base reguladora mensual de 805,80 euros, porcentaje del 55% y efectos de 15.3.2010, con derechos a las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el 7.5.1965, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM000 , en alta o asimilada al alta.

SEGUNDO.- La actora ha trabajado en los siguientes periodos y profesiones: como de auxiliar de geriatría desde 14.1.2006 a 15.1.2006, de 21.1.2006 a 22.1.2006, de 28.1.2006 a 16.3.2006, de 15.9.2006 a 13.3.2007, de 18.10.2006 a 27.11.2006, de 2.4.2007 a 2.6.2007, de 3.6.2007 a 8.10.2007, de 21.6.2008 a 4.7.2008, de 11.12.2008 a 17.12.2008; de 17.2.2009 a 31.5.2009 como ayudante de cocina, y como administrativa de 5.1.2010 a 4.2.2010. Inició IT el 22.1.2010.

TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 15.3.2010. Mediante resolución de 7.4.2010 el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: hernia discal L4-L5 dcho. IQ 2006 posterior fibrosis cicatricial y reintervención de recidiva herniaria, L4-L5 izda., persiste clínica de lumbalgia, se ayuda de muleta en la deambulación.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 805,80 euros. La fecha de efectos es 15.3.2010.

SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: hernia discal L4-L5 derecha, IQ 2006 posterior fibrosis cicatricial y reintervención de recidiva herniaria, L4-L5 izquierda, persiste clínica de lumbalgia y movilidad muy limitada a la flexo extensión por dolor; Lassegue y Bragard positivos; se ayuda de muleta en la deambulación; obesidad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandante , a la que se dió traslado , impugnó el del contrario elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia nº 586/2010 del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, dictada el 29 de diciembre de 2010 en los autos 747/2010, seguidos por incapacidad permanente, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Bárbara frente al INSS y se declara a la demandante en situación de incapacidad peramente total para su profesión habitual; se interponen dos recursos de suplicación:

- La parte demandante, recurre en suplicación solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta.

- El INSS recurre en suplicación solicitando que se declare que no se halla afecta de incapacidad alguna.

SEGUNDO .- En relación al recurso de la parte actora , en un único motivo, al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.5 de la LGSS .

El art 137.5 LGSS determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero de 1.988 y 30 de Enero de 1.989 que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado. La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario, según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de Enero de 1989 , 14 de Febrero y 7 de Marzo de 1989 .

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella por la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de manera previsiblemente definitiva, para toda profesión u oficio, por lo que habrá de convenirse que la situación de quien demanda en los presentes autos no es encuadrable en las previsiones de dicha norma, puesto que la recurrente está afecta de las siguientes patologías : "hernia discal L4-L5 derecha, IQ 2006 posterior fibrosis cicatricial y reintervención de recidiva herniaria, L5- L5 izquierda, persiste clínica de lumbalgia y movilidad muy imitada a la flexo extensión por dolor; Lassegue y Bragard positivos; se ayuda de muleta en la deambulación; obesidad.

Dichas patologías le limitan funcionalmente para trabajos que impliquen esfuerzos, bipedestación y/o deambulación, pero no así para trabajos sedentarios o livianos que no supongan movilización lumbar. La deambulación con muleta no sugiere, ni mucho menos, la posibilidad de acceder a transportes a fin de desplazarse al trabajo. En conclusión, procede la desestimación del recurso.

TERCERO .- En relación al recurso el INSS , en un único motivo, al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS .

Sin solicitar la revisión de hechos probados su recurso se limita a afirmar que el profesiograma de la actora no precisa de la realización de esfuerzos físicos de manera continuada.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 20055738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo , siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 19912173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 19912173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 1992933 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 19921171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 19783995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 1979651 y RJ 1979 2216 ), 24-7-1986 ( RJ 19864298 ), 2-7-1987 ( RJ 19875067 ) y 9-4-1990 ( RJ 19903442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión,

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano,

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 1989259 )].

Pues bien, en el caso de autos la trabajadora tiene como profesión habitual la de auxiliar de geriatría, cuestión no discutida en el recurso, profesión que requiere la realización entre otras, de las siguientes tareas (Código 5611 de la CNO, RD 1591/2010 de 26 de noviembre):

- preparar a los pacientes para su examen o tratamiento;

- cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal;

- proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y

bienestar;

- distribuir y recoger las bandejas de comida y dar de comer a los pacientes que necesiten ayuda;

- esterilizar el instrumental quirúrgico o de otra índole;

- recoger datos clínicos limitados exclusivamente a los termométricos y aquellos otros para cuya obtención haya recibido indicación expresa así como orientación del médico responsable;

- colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y rectal con excepción de la vía parenteral;

- desempeñar tareas afines;

- supervisar a otros trabajadores.

Por tanto, poniendo en relación tales funciones con las limitaciones que la actora sufre para trabajos que impliquen esfuerzos, bipedestación y/o deambulación, obvio resulta que se halla incapacitada para las mismas ,puesto que las esenciales requieren tales funcionalidades.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar, sin que proceda la imposición de costas conforme al art.233 LPL

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Bárbara frente a la sentencia nº 586/2010 del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, dictada el 29 de Noviembre de 2010 en los autos 747/2010 confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas.

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , frente a la sentencia nº 586/2010 del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, dictada el 29 de Noviembre de 2010 en los autos 747/2010, confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.