Sentencia Social Nº 905/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3854/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003854/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00905/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3854/2012

Sentencia número: 905/12

P.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA

En la Villa de Madrid, a DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3854/2012 formalizado por la Sra. Letrada Dª TANIA HERRERO BELAUSTEGUI en nombre y representación Dª Fátima contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 394/2011, seguidos a instancia de la parte actora frente a ADP EMPLOYER SERVICES IBERIA, S.L.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 16-11-10 con la categoría profesional de Jefe de Segunda, y devengando un salario bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 3.750 euros mensuales.

SEGUNDO.- Con fecha 15-2-11 la empresa le comunica la finalización del contrato de trabajo con efectos del mismo día por no superar el periodo de prueba.

TERCERO.- La demandante estaba embarazada, tanto en la fecha del inicio de la relación laboral como en la fecha en que se le comunica la finalización, si bien la empresa tiene conocimiento de este hecho el día 16 de diciembre de 2010. CUARTO.- En el contrato de trabajo se fija un periodo de prueba de 3 meses.

QUINTO. - Desde mayo de 2009 hasta mayo de 2011 han dado a luz 20 trabajadoras de la empresa, tanto del centro de trabajo de Madrid como del de Barcelona, y hay otras 3 trabajadoras embarazadas que darán a luz en julio y octubre, continuando todas ellas prestando servicios en la empresa, algunas con reducción de jornada y otras a jornada completa.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo.

SEPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Fátima contra ADP EMPLOYER SERVICES IBERIA S.L.U., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de junio de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de octubre de 2012 señalándose el día 31 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha venido a desestimar la demanda rectora en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la decisión extintiva por razón del estado de gestación de la trabajadora accionante cuando aquella se adoptó, con las consecuencias jurídicas a dicha declaración inherentes.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en cuatro motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.-Así, interesa la parte recurrente en el primero de los motivos referidos la revisión fáctica de la sentencia atinente al hecho probado segundo, proponiendo la sustitución de su tenor por el siguiente texto alternativo, sustentado documentalmente en los folios 30, 31, 32 y 33 de autos:

'Mediante comunicación de fecha 15-2-11, notificada a la trabajadora el día 16-2-12, la empresa le comunica la finalización del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba'

Pretensión que debe ser rechazada, habida cuenta que de los medios probatorios que le sirven de apoyo a la petición no es dable deducir de manera evidente y patente el error del juzgador de instancia en la conformación del hecho probado combatido y cuya veracidad además queda evidenciada con la propia comunicación extintiva datada el 15 de febrero de 2011 a que hace méritos el documento obrante en autos al folio 56, frente al carácter meramente deductivo de la postulación revisora en base a los correos electrónicos señalados en la petición recurrente.

TERCERO.-Con idéntica aspiración revisora solicita la parte recurrente en el segundo de los motivos la adición al relato de probados de un nuevo hecho (hecho probado octavo), en el que, atendiendo al contenido de los documentos 34 y 35 de autos, se propone el siguiente tenor

'La empresa entregó a la trabajadora comunicación de fecha 16 de febrero de 2011, por la que se le indicaba que debido a reiteradas faltas de puntualidad, se había decidido proceder a su despido, a tenor de los previsto en el art. 54.e) del Estatuto de los trabajadores y con efectos del día 16 de febrero de 2011.

En esa misma carta se reconocía la IMPROCEDENCIA del despido y se le ofrecía el abono de la indemnización.

De forma simultánea, se le entregó un documento de transacción sobre el despido, de fecha 16 de febrero de 2011, que la actora firmó NO CONFORME'.

El motivo debe ser acogido al ser fiel reflejo de la documental que le sirve de soporte, y en aras de integrar más exhaustivamente el iter histórico de la sentencia con un dato sobre el que incidirá más adelante el desarrollo argumental del recurso. Decisión que se adopta junto con la advertencia de que su estimación en ningún caso supone predeterminar el sentido de la resolución de la litis.

CUARTO.-En sede de derecho aplicado invoca la parte recurrente, en el tercero de los motivos del recurso, infracción de los artículos 14.3 y 55.5.b del ET , así como la aplicación indebida del artículo 5.1 del CC , al entender de esta parte que habiéndose comunicado a la trabajadora la no superación del periodo de prueba el día 16 de febrero de 2011, momento en que ya había finalizado dicho periodo, la extinción de la relación laboral operada constituye un verdadero despido que debe ser calificado como nulo por estar la trabajadora embarazada.

El motivo no se hace merecedor de favorable acogida pues no cabe duda que fracasada la primera petición revisora y a falta por ello de la certeza del dato de la fecha de la comunicación extintiva en la que a modo de principal premisa de lacensura jurídica se ampara la recurrente, determina inexorablemente y sin mayores consideraciones el decaimiento de la infracción normativa aducida.

QUINTO.-En el cuarto y último de los motivos del recurso se reitera la infracción de los artículos 14.3 y 55.5.b del ET, así como del 17 del mismo texto legal , 14 de la CE y 105.2 de la LPL , en la consideración de que la extinción del contrato de trabajo se debe no a la no superación del periodo de prueba sino al embarazo de la actora, ya que existiendo indicios suficientes de la violación del derecho fundamental, los mismos no han sido desvirtuados por prueba en contrario. A lo que añade que no conteniendo la comunicación de la no superación del periodo de prueba realizada por la empresa causa alguna que justifique la decisión extintiva, no es posible traer al acto del juicio alegaciones y pruebas sobre los motivos que han llevado a la empresa a cesar a la trabajadora.

Comenzando por esta ultima argumentación -que además presenta un inadecuado encaje rituario, sin proyección, debe advertirse, en el suplico del recurso-, se ha de observar que en el caso de autos no nos encontramos ante un despido disciplinario sino ante la extinción de la relación laboral por decisión del empresario por no superación del periodo de prueba, por lo que no resulta de aplicación la disposición adjetiva invocada en el motivo, según la cual 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. Siendo además de reseñar que en este caso la prueba practicada por la parte demandada se encamina no a acreditar los motivos de un supuesto despido disciplinario, sino a desvirtuar, en su caso, los efectos de la prueba indicaría de una hipotética vulneración de un derecho fundamental, a lo que no le alcanza las limitaciones procesales contenidas en el artículo 105.2 de la LPL .

Dicho lo cual, y adentrándonos en el elemento nuclear de la contienda, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial aplicable reflejada en la reciente sentencia de nuestro Alto Tribunal de 18 de Abril del 2011, recurso:2893/2010 , en la que se afirma 'Se trata de decidir si la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba. Conviene recordar, en primer lugar, cual es el tratamiento jurisprudencial y constitucional del despido de la mujer durante la gestación, antes de abordar la posibilidad de aplicación del mismo a los supuestos dedesistimiento empresarial durante el periodo de prueba. A raíz de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, el Estatuto de los trabajadores incorporó concretas medidas de protección eficaz a favor del principio de igualdad de oportunidades en el empleo de las mujeres. En particular, y ciñéndonos exclusivamente a la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, se produjo la inclusión de un supuesto de nulidad del despido que venía a añadirse al ya contemplado en elapartado 5 del art. 55 ET(en igual sentido se modificó

elart. 53.4 ET, así como losarts. 108.2y122.2 LPL).La interpretación del nuevo texto legal llevó en un principio a esta Sala IV a sostener que era preciso que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, de suerte que la nulidad solo estaría excepcionada de acreditarse la procedencia del despido (así lo anunciaba laSTS de 26 de marzo de 2006, que descartóla contradicción precisamente por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa y lo abordaron de lleno lasSTS del Pleno de 19 de julio de 2006 - rcud. 1452/2005 y 387/2005-,seguidas posteriormente por lasSTS de 24 de julio de 2007 -rcud. 2520/2006- y29 de febreroy12 de marzo de 2008-rcud. 657/2007y1695/2007, respectivamente-). Partía allí la Sala de considerar que el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la 'nulidad objetiva', que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva.

Esa postura jurisprudencial fue rectificada en laSTS de 17 de octubre de 2008 -rcud. 1957/2007-(seguida por lasSTS de 16 de enero -rcud 1758/08-,17 de marzo - rcud. 2251/2008-,13 de abril -rcud 2351/08-,30 de abril - rcud. 2428/2008- y6 de mayo de 2009 - rcud. 2063/2008-), enla que se acogía el criterio de laSTC 92/2008, de 21 de julio. En ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance delart. 55.5 ETpara sostener que el legislador optó por un desarrollo delart. 14 CEincrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello elart. 24 CE-, concluía así el TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.

Posteriormente, laSTC 124/2009, de 18 de mayo, anuló laSTS de 19 de julio de 2006 (rcud. 1452/2005) y reiteró el mismo criterio de laSTC 92/2008.

Como resumíamos en laSTS de 6 de mayo de 2009 (rcud. 2063/2008), tras acoger los criterios del TC, la doctrina de esta Sala IV sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta en los siguientes puntos:

'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [art. 14 CE],por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos[el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido porart. 40.2 CE; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por elart. 39 CE].

b)- Para ponderar las exigencias que elart. 14 CEdespliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio deno discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que seretrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desearmantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92 ] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».

Continúa razonando la citada STS 18 de abril de 2011 que:

'Lo hasta ahora expuesto ciñe su objeto a la concreta institución del despido -tanto disciplinario, como objetivo-, en tanto sólo en relación con la regulación de esta causa de extinción del contrato se plasma la intervención expresa del legislador. Ni la citada Ley 39/1999, ni la ulterior LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres -que amplió sustancialmente los supuestos de 'nulidad objetiva' de losarts. 53.4y55.5 E Tcon una misma finalidad-, ni las demás reformas operadas posteriormente en el Estatuto de los Trabajadores (y en los preceptos análogos de la LPL) han incidido en otras causas de extinción de la relación laboral. Por otra parte, como las dosSTC mencionadas han puesto de relieve, ha sido el legislador español el que optó por mejorar el mandato de la Directiva 92/1985, de 19 de octubre, en tanto que ésta ciñe la protección a la mujer embarazada que ' comunique su estado al empresario con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales ...'(arts. 2 y 10 ). En palabras de laSTC 92/2008(después reiteradas en laSTC 124/2009), ' la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con elart. 14 CEcomo, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal'.Es precisamente el carácter reforzado que el legislador ha otorgado en el caso del despido el que lleva al TC a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que debía haberse respetado en la interpretación del precepto legal en que la protección reforzada de la no discriminación se plasma. Por ello, señala, que '... no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (STC 229/2002, de9 de diciembre, F. 4 ). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho fundamental que impone la afectación - particularmente intensa, en el presente caso del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados'.

Llegados a este punto no puede negarse que nuestro legislador nacional sólo ha ampliado la protección para los supuestos de despido causal, y, por tanto, la extensión a otras causas extintivas habrá de hallar apoyo en la detección de los elementos sobre los que asentar una aplicación analógica como la que permite elart. 4.1 del Código Civil, la cual procede cuando las normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie la identidad de razón.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha interpretado elart. 4.1 del Código Civilafirmando que ' La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubieadem ratio legisest, ibicadem iuris dispositio') ' (STS/1ª 30 de mayo de 2007). Por ello, ha exigido ' para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados '; de suerte' que el supuesto específico carezca de regulación normativa, además que la norma que se pretende aplicar, por su identidad de razón con el supuesto, sea lo suficientemente expansiva, interpretada correctamente en su finalidad hasta el punto de permitir esa aplicación ' (así lo recuerda laSTS/1ª de 7 de octubre de 2010,que resume doctrina anterior).

Por su parte el TC ha declarado que ' Si la analogía como medio de integración normativa es un método o procedimiento delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo' (STC 148/1988).(...) La necesidad de comparar las dos instituciones a las que se pretende dar un trato análogo -el despido de un lado, y la extinción en periodo de prueba por otro- nos ha de llevar a examinar la naturaleza jurídica del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba para relacionarlo en loposible con la extinción acordada en atención a alguno de los motivos de despido.

Elart. 14 del ET, al que se remite elart. 3.3 del RD 1438/1985, establece que: ' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, pues, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta ' una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole elart. 14 CEo vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos:STS de 2 de abril de 2007-rcud. 5013/0-,12 de diciembre de 2008 -rcud. 3925/2007-,6 de febrero -rcud. 665/2008-,14 de mayo -rcud.1097/2008- y23 de noviembre de 2009 - rcud. 3441/2008-, entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación dela relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon lasSTC 94/1984y 166/1988, al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultado sin constitucionales'.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación. Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido-, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente denomina 'despido'. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relaciona aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo delart. 55.5 ET.

Así, laSTC 17/2007acude a la apreciación de un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de prueba de una trabajadora embrazada y concluye con la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. No en vano, pese que anunciaba los cambios legislativos de la Ley 39/1999, laSTC 17/2003siguió aplicando al despido anterior a dicha ley la nulidad 'clásica', lo que evidenciaba que la novedosa nulidad' cualificada' se inserta en el plano de la legalidad ordinaria, en tanto es el legislador el que ha determinado el supuesto específico de protección reforzada.

No hay duda por tanto de que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en periodo de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental.

Recordemos que, desde una perspectiva procesal, también en el caso de impugnación judicial del cese en la fase de prueba del contrato se acudiría a lo dispuesto en elart. 96 de la LPL.

Para terminar de afirmar que:

'Resta pues por analizar si la ampliación de supuestos de nulidad del despido que arranca de la Ley39/1999 (y ampliada en la LO 3/2007) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, tal y como ha sido interpretación por la doctrina constitucional y jurisprudencial.

La interpretación analógica pretendida supone partir de una laguna legal en elart. 14 ETque sere llenaría por aplicación de lo dispuesto en elart. 55.5 b) ET.

Sin embargo, las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidadcualificada al periodo de prueba. No sólo nose produjo intervención normativa análoga a la del despido en la Ley 39/1999, sino que tampoco un texto tan cualificado y específico como el de LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, incidió en ello, manteniéndose la distinta regulación.

Partiendo de la certeza de que, en todo caso, el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas estaba ya preservado suficientemente a través de los mecanismos de tutela clásicos, el legislador se mostraba consciente de la sustancial diferencia de medios a emplear para preservar todos los aspectos de la igualdad, abarcando no sólo la no discriminación por razón de sexo, sino también el de la igualdad de oportunidades. Ello impone estar atento al momento en que la protección debe dispensarse, ajustando las medidas según se trate de evitar que las mujeres sean expulsada del mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados, o de evitar que sean excluidas del acceso al empleo. Si en el primer caso el acento se ha de poner en la estabilidad a ultranza; la lesión para la igualdad que se produce en el acceso al empleo resulta difícilmente detectable y la configuración legal de la protección habrá de tender a no dificultar la contratación, a la vista de una realidad social que, pese la elevación del nivel formal de igualdad, sitúa a la población activa femenina en tasas muy inferiores a las de la masculina con un desfase particularmente significativo a partir de las edades fértiles, por el rechazo de las empresas a incorporar mujeres susceptibles de quedar embarazadas (así,STJUE de 4 de octubre de 2001, Asunto TeleDanmark, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/00).

De ahí que en una fase inicial -y precaria- de la relación laboral, como es el periodo de prueba, la interdicción de la discriminación se ciñe a la discriminación estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido que, como se ha señalado el TC en las sentencias citadas, es de configuración legal.

Precisamente el alcance constitucional de esos supuestos de nulidad cualificada -exart. 55.5 b) ET-se produce en relación a la tutela judicial dispensada en la interpretación de aquel precepto (STC 92/2008 y 124/2009). Por ello una interpretación acorde con la protección del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo conduce a ponderar el efecto perverso de la aplicación analógica pretendida, habida cuenta de que la interpretación y aplicación de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro Ordenamiento Jurídico con arreglo alart. 4 de la LO 3/2007, exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.

En suma, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.

La afirmación que hacíamos en laSTS de 28 de abril de 2010 (rcud. 1113/2009), dictada por el Pleno de la Sala, sobre la nulidad del cese en periodo de prueba de una trabajadora embarazada, como derivada delart. 55.5 ETno contradice lo hasta ahora razonado. Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, en aquel supuesto esta Sala no abordaba la nulidad del despido -calificación sobre la que no se suscitaba el recurso-, sino las consecuencias de dicha nulidad sobre los salarios de tramitación en un supuesto de contratación temporal.'

En el caso de autos entiende esta Sección de Sala que no concurren indicios suficientes para entender que la empresa ha resuelto el contrato de trabajo de la actora en el periodo de prueba discriminándola por razón de su embarazo, necesarios para invertir la carga de la prueba, al no colmar la exigencia de prueba indiciaria ninguno de los tres argumentos a los que a tal fin se arguyen por la parte recurrente,a saber, proximidad temporal entre el conocimiento de la empresa del embarazo y el cese de la trabajadora; la existencia de una carta de despido reconociendo la improcedencia del mismo y finalmente el desconocimiento por la empresa de que la trabajadora ya estaba embarazada cuanto fue contratada.

En efecto, en primer lugar la proximidad temporal entre el conocimiento por parte de la empresa del estado de gestación de la actora y el cese de la relación laboral que se aduce en el motivo no es tal, pues habiéndose acreditado que la mercantil tuvo conocimiento de este hecho el 16 de diciembre de 2010 (hecho probado tercero) y siendo comunicada a la trabajadora la no superación del periodo de prueba el 15 de febrero de 2011 se ha de convenir con la instancia, en contra de la afirmación recurrente, que no hay relación temporal proximal entre ambos acontecimientos. A esta falta de conexión coadyuva además el hecho de que la empresa haya ajustado su decisión al término del periodo de prueba. En segundo lugar carece igualmente de eficacia a los efectos qua la parte recurrente interesa la alusión realizada a la existencia de una posterior carta de despido, pues si bien ciertamente a priori parece incomprensible el actuar de la empresa al haber hecho entrega a la demandante de una carta de despido datada el día siguiente de la extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba, en el que además se viene a reconocer su improcedencia, de tal comportamiento no es dable colegir, como afirma la parte recurrente, un reconocimiento por parte de la empresa de la existencia de un vicio o defecto en la extinción de la relación laboral inicial que se trata de solventar mediante el abono de una indemnización, pues sabido es que dado el estado de gestación de la trabajadora el despido disciplinario y con ello la indemnización ofrecida por tal concepto, habiendo reconocido la empresa su improcedencia, deviene ineficaz para culminar con éxito la ruptura del vínculo laboral. Como, en fin, tampoco conduce al objetivo alegado la circunstancia de que la empresa desconociese el embarazo de la actora al tiempo de su contratación, pues de ello no es posible inferir la existencia de un indicio de que la empresa actuó en represalia de dicho ocultamiento. Todo ello máxime si tenemos en cuenta la casuística imperante en la empresa sobre el particular, reflejada en el hecho probado quinto, en el sentido de que desde mayo de 2009 a mayo de 2011 han dado a luz 20 trabajadoras de la empresa, habiendo además 3 trabajadoras embarazadas con fechas previstas para el parto de julio y octubre, continuando todas ellas prestando servicios en la empresa, algunas con reducción de jornada. Circunstancias que aun cuando pudieran ser no enteramente coincidentes con la analizada, si reflejan una política laboral permisiva contraria al acto lesivo alegado por la actora.

A mayor abundamiento, afianzando la conclusión alcanzada, se ha de tener presente la aseveración que con valor fáctico se recoge en el segundo de los párrafos del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia -afirmación que no ha quedado desacreditada con otros acontecimientos históricos de su resultancia fáctica-, en el sentido de que se ha probado 'que el antecesor de la demandante fue despedido ante la falta de solución de unos problemas o incidencias que se habían producido y que la demandantetampocoha podido solucionarlos'.

Por todo cuanto antecede no es posible apreciar la transgresión normativa postulada, por lo que el último motivo y con ello el recurso deben ser desestimados.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por DÑA. Fátima contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2011 , en autos nº 384/2011, en virtu de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a ADP EMPLOYER SERVICES IBERIA S.L.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.