Sentencia SOCIAL Nº 905/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1574/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 1574/2016-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 22 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 905/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Emilio Vilar Gordillo, en nombre y representación de la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA (antes EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA), contra el auto dictado el 6 de noviembre de 2015 , confirmado en reposición por otro de fecha 30 de diciembre de 2015 , aclarado éste por otro posterior de 23 de febrero de 2016, dictados por el Juzgado de lo Social número nº 4 de los de Córdoba en sus autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 105/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Constan en autos las siguientes actuaciones procesales:

1.-Don Jose Antonio formuló demanda por despido contra la entonces denominada EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), hoy convertida en AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA (AVRA), dictándose sentencia el 16 de abril de 2012, aclarada por Auto de 21 de mayo de 2012, por la que se declaró la improcedencia del despido del actor, acordado por EPSA con efectos de 15 de octubre de 2011, condenando a la empresa a su elección, a que le readmitiera inmediatamente o le indemnizara con la suma de 36.820,69 € y en cualquier caso le abonase los salarios de tramitación devengados desde el 16 de octubre de 2011 (siguiente al despido) hasta el de notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 146,55 €/día. Constando ya abonada la suma de 16.360,30 euros en concepto de indemnización, el auto aclaratorio añadía que, caso de readmisión el actor debería reintegrarla a la empresa, y caso de opción por la extinción indemnizada, dicha cantidad se descontaría de la debida, debiendo en tal caso abonarse la diferencia de 20.460,39 euros.

2.-Notificada la sentencia a la demandada el 16 de mayo de 2012 , por ésta se presentó escrito el 18 de mayo de 2012 mediante el que optó por la indemnización, teniéndosela por optada en tal sentido mediante diligencia de ordenación de 22.05.2012, y recurrió la sentencia en suplicación, siendo la de instancia confirmada por Sentencia de esta Sala de lo Social del TSJA en Sevilla de fecha 3 de octubre de 2013 (Rec. 2770/2012 ) que además condenó a la recurrente al pago de las costas, en las que solo comprendió los gastos de asistencia letrada del actor impugnante del recurso, en cuantía de 600 euros. Preparado e interpuesto por EPSA recurso de casación para unificación de doctrina, le fue inadmitido mediante Auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2014 (Rec. 598/2014 ), que declaró la firmeza de la de suplicación, con imposición de costas a la recurrente. Recibidos los autos en el Juzgado, se acordó mediante diligencia de ordenación dictada en fecha 09.02.2015 dar cumplimiento a lo ordenado y archivar las actuaciones una vez firme dicho proveído.

3.-Con fecha 26.02.2015 la Agencia ejecutada consignó en la cuenta del juzgado la suma de 24.831,76 euros, presentando escrito el 27.02.2015 solicitando se tuviera por consignada dicha cantidad en concepto de salarios de trámite netos pero no se le hiciera entrega al trabajador hasta que no se constatase si procedían otros posibles descuentos, interesando se oficiase al SPEE, AEAT y TGSS a tales efectos. Con la misma fecha 26.02.2015 la Agencia ejecutada consignó la suma de 20.460,39 euros presentando escrito el 23.02.2015 solicitando se le tuviera por abonado el resto de indemnización pendiente. Y con fecha 02.03.2015 la Agencia ejecutada ingresó en la misma cuenta del juzgado la suma de 1.113,00 euros en concepto de costas de suplicación y casación más 21% de IVA, presentando escrito el 27.02.2015 solicitando se tuvieran por abonadas las costas.

4.-Por diligencia de ordenación de 02.03.2015 se acordó entregar al actor la suma de 20.460,39 euros en concepto de resto de indemnización pendiente, y 726,00 euros en concepto de costas de suplicación más IVA, así como en relación a la consignación de salarios de trámite, citar a las partes a comparecencia y librar los oficios solicitados.

5.-Por escrito presentado con fecha 27.03.2015 la parte actora manifestó su discrepancia con las cantidad consignadas y abonadas e instó la ejecución, alegando la ineficacia de la opción de extinción de la relación laboral ejercitada por la EPSA al no haberse pagado de inmediato la indemnización y los salarios de trámite, interesando en definitiva se condenase a la ejecutada al pago de 179.474,75 euros en concepto de salarios de trámite devengados desde el 16 de octubre de 2011 (día siguiente al despido) hasta el 23 de febrero de 2015 (fecha de la consignación de la indemnización); subsidiariamente, al pago de 5.284,03 euros en concepto de intereses de demora devengados sobre los salarios de trámite desde la fecha de la sentencia condenatoria (16.04.2012) hasta el 23.02.2015; y en todo caso al pago de 3.496,20 euros en concepto de intereses de demora devengados sobre la parte de indemnización pendiente de pago desde el 16.04.2012 hasta el 23.02.2015.

6.-Se mantuvo entonces la convocatoria a las partes a la comparecencia, celebrada el 21.05.2015, tras la que se dictó Auto de fecha 6 de noviembre de 2015 por el que estimando parcialmente la ejecución solicitada, condenó a la AVRA (antes EPSA) a pagar al trabajador ejecutante la cantidad de 179.474,75 euros en concepto de salarios de tramitación devengados desde el 16 de octubre de 2011 (día siguiente al despido) hasta el 23 de febrero de 2015 (fecha de la consignación de la indemnización), sin dar lugar al pago de intereses moratorios respecto de tales salarios de tramitación ni tampoco respecto del resto de indemnización abonado en fecha posterior pero dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia.

7.-La empresa ejecutada formuló recurso de reposición contra dicho auto, que le fue desestimado mediante otro de fecha 30 de diciembre de 2015 , aclarado luego por otro de fecha 23 de febrero de 2016 para dar pie de recurso de suplicación frente al auto desestimatorio de la reposición.

SEGUNDO.-Contra los autos de 06.11.2015 y 30.12.2015 , aclarado éste por el de 23.02.2016 , se interpuso por la ejecutadarecurso de suplicación, que ha sidoimpugnadopor la parte ejecutante.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente al Auto de fecha 6 de noviembre de 2015 , confirmado en reposición por el de 30.12.2015 , y aclarado éste por el de 23.02.2016 , por los que estimando parcialmente la pretensión de ejecución solicitada, condenó a la AVRA (antes EPSA) a pagar al trabajador ejecutante la cantidad de 179.474,75 euros en concepto de salarios de tramitación devengados desde el 16 de octubre de 2011 (día siguiente al despido) hasta el 23 de febrero de 2015 (fecha de la consignación de la indemnización), se alza en suplicación la ejecutada, con su representación letrada, articulando un primer motivo de censura jurídica amparado en el art. 193.c de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y las Disposiciones Transitorias Quinta y Sexta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, y de la Ley 3/2012, de 6 de julio, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita. En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 239.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no cita, en relación con el art. 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre sobre Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas , y con el art. 46 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía .

Se alega para ello que aunque la sentencia condenó al pago de los salarios de trámite devengados desde el día 16.10.2011 (siguiente al despido) hasta la notificación de la sentencia de instancia (que lo fue a la demandada el 16.05.2012 ), el auto de 6 de noviembre ahora impugnado modifica dicho período de devengo y lo extiende hasta la fecha de la consignación por la condenada de la cantidad objeto de condena (que lo hizo el 26.02.2015), aplicando para ello el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores vigente en el momento de dictarse la sentencia, y en contra de lo establecido en el art. 239.4 de la LRJS . Se examinan conjuntamente ambos motivos.

Debe recordarse que el fallo de la sentencia de instancia no fue modificado en suplicación. Así, los autos ahora impugnados incurren en flagrante modificación de lo ejecutoriado, pues no se limitan a efectuar mera liquidación de los salarios de trámite (operaciones aritméticas sobre las bases de la sentencia), sino que varían el pronunciamiento de la condena firme, que como queda expuesto, se extendía al período que media entre el día siguiente a la efectividad del despido (16.10.2011) y la notificación de la sentencia a a parte demandada (16.05.2012 ), incurriendo así no ya solo en la infracción normativa denunciada del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , como se dirá, sino primero y principalmente en la del art. 24 de la Constitución de la Nación Española, garante de la tutela judicial efectiva que en materia de ejecución se extiende, del lado del acreedor a obtener efectivamente lo ejecutoriado, y de parte del deudor a no poderle ser exigido más que lo ejecutoriado, como es principio general de la ordenación procesal, que en el art. 241.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , ya vigente en el momento de la tutela ejecutiva, dispone que«La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta.»

Pero es que, además, los autos impugnados aplican una norma, el número 2 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , a un supuesto de hecho diferente al que la misma contempla. Debe indicarse en primer lugar que los efectos del despido se rigen por la legislación vigente no en la fecha del ejercicio de la opción, ni en la del abono de los salarios de trámite, ni tampoco en la fecha de la sentencia, sino en la fecha de efectividad del mismo, que en este caso lo fue con efectos del 15 de octubre de 2011, fecha en la que estaba vigente y se le aplicaba lo dispuesto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobada por R.D.Leg. 1/1995, en su redacción dada por la Ley 45/2002 de 12 diciembre 2002, a cuyo tenor:

«1. Cuando el despidosea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando elempresario reconociera la improcedenciadel mismo yofreciesela indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior,depositándolaen el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador yponiéndolo en conocimientode éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.»

En segundo lugar, determinada la norma aplicable, es de ver que la misma recoge una regla general y otra especial en cuanto al devengo de los salarios de tramitación. La regla general parte de que no existe reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido sino que esta calificación es impuesta judicialmente, en cuyo caso los salarios de trámite anudados a la misma corren desde el despido a la notificación de la sentencia; y ello con independencia de si la opción (consecuencia de la condena) es por la readmisión o por la definitiva extinción indemnizada, pues en caso de readmisión, los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión o hasta la extinción de la relación laboral por ejecución transformativa siguen otro régimen jurídico, hasta el punto que en la doctrina jurídica se les denomina 'salarios de sustanciación' o 'salarios de ejecución'.

La regla especial se aplica a los casos en que el despido se reconoce improcedente por el empleador, desde el mismo momento de su notificación o incluso en fecha posterior pero siempre anterior al acto de conciliación, en cuyo caso la reforma laboral operada por Ley 45/2002, además de determinar que -cumplidos los demás requisitos establecidos- la extinción de la relación laboral se producía en la fecha de la efectividad del despido, permitió una exoneración -si se reconocía improcedente desde su comunicación y se pagaba la indemnización en un plazo no superior a dos días desde el despido- o en otro caso una limitación en el devengo de tales salarios de trámite hasta la fecha en que, reconocida la improcedencia, se depositara la cantidad indemnizatoria correspondiente.

Los autos impugnados aplican la regla especial sin que se haya reconocido por la empresa la improcedencia ni actuado en consecuencia con lo que prescribía el art. 56.2 del texto estatutario en el momento vigente en la fecha del despido. El abono de los 16.360,30 euros efectuado por EPSA al trabajador mediante cheque entregado junto con la comunicación del despido no se hizo en concepto de indemnización por despido que reconociera improcedente (al contrario, siempre mantuvo su procedencia tanto en la instancia como en los recursos), sino en concepto de indemnización por despido objetivo individual por causas económicas, organizativas y de producción conforme al art. 53.1.b) del E.TT. Y la consignación que efectúa la AVRA (antes EPSA) el 26 de febrero de 2015 no tiene como presupuesto el reconocimiento empresarial de la improcedencia y la finalidad evitar el pleito y limitar el pago de los salarios de trámite en aplicación del art. 56.2 E.TT. vigente al momento del despido, sino dar cumplimiento al fallo de la sentencia firme en sus propios términos, esto es: calculando los devengados desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia a su parte, como para este supuesto establece el art. 56.1 del E.TT.; habiendo podido evitar entre tanto el aseguramiento (consignación o aval) de dicha condena, tras la notificación de la sentencia de instancia y hasta su firmeza, debido a la condición de empresa pública exonerada de consignaciones y depósitos conforme al art. 229.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Es por ello que deben estimarse los motivos y el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida y acordando en su lugar, conforme se solicita en el recurso, declarar ajustada a Derecho la consignación realizada por AVRA (antes EPSA) el día 27 de febrero de 2015 en cuantía de 24.831,76 euros netos en concepto de salarios de tramitación en favor del ejecutante.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Emilio Vilar Gordillo, en nombre y representación de la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA,(antes EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA) contra el auto dictado el 6 de noviembre de 2015 , confirmado en reposición por Auto de 30 de diciembre de 2015, y aclarado éste por Auto de 23 de febrero de 2016, dictados por el Juzgado de lo Social número nº 4 de los de Córdoba en sus autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 105/2015, revocamos dichos autos dejándolos sin valor ni efecto, y declaramos ajustada a Derecho la consignación realizada por AVRA (antes EPSA) el día 27 de febrero de 2015 en cuantía de 24.831,76 euros netos en concepto de salarios de tramitación en favor del ejecutante. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 22 de marzo de 2017

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