Sentencia SOCIAL Nº 905/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 577/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00905/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0004948

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000577 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Bárbara

ABOGADO/A:ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS, CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL P. ASTURIAS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD , ,

Sentencia nº 905/21

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO de SUPLICACION 577/2021, formalizado por la Letrada doña ANA ISABEL MARTÍNEZ CASTAÑÓN en nombre y representación de doña Bárbara, frente a la sentencia número 18/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en el Procedimiento Ordinario 826/2019, seguido a instancia de la Sra. Bárbara frente a la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA DEL PRINCIPADO de ASTURIAS y la CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Doña Bárbara presentó demanda frente a las Consejerías de Presidencia, Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, que dió lugar a la sentencia 18/2021 de 12 de enero de 2021 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo.

SEGUNDO:La Sentencia contiene estos Hechos Probados:

1º.-La actora Dña. Bárbara, cuyas circunstancias personales obran en autos, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada PRINCIPADO DE ASTURIAS (CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR), con la que mantiene relación laboral fija, desde el 16 de octubre de 2014, en virtud de nombramiento en comisión de servicios (provisional), como Directora del Centro de Protección Específico de Menores con Problemas de Conducta ' DIRECCION000' del Instituto Asturiano para la Atención Integral de la Infancia dependiente de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar, sito en DIRECCION001, con la categoría profesional de Titulado Grado Medio (doc 1 Ppdo). Dicho puesto de trabajo tiene la siguiente configuración en el catálogo de puestos de trabajo vigente: categoría de titulado de grado medio Grupo B, complemento de destino nivel 21, complemento específico tipo C. El puesto no tiene asignado ni el elemento de penosidad ni el de peligrosidad (doc 2 Ppdo).

2º.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias (BOPA 26/8/2005).

Según el artículo 22.-sobre Disponibilidad:

Cuando la Administración, por razón de necesidades del servicio debidamente acreditadas, declare por escrito a un trabajador o trabajadora en situación de disponible fuera de su jornada normal en día de descanso o festivo, considerándose a estos efectos el sábado cuando la jornada ordinaria sea de lunes a viernes, se percibirá la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio, en el supuesto de que no devengue durante la situación de disponibilidad horas extraordinarias, o de que realizase un número de horas en precio total inferior a la citada indemnización.

En el supuesto de que realizase un número de horas cuyo valor fuera superior a la cuantía de la indemnización regulada en el párrafo anterior, percibirá el precio de las horas extraordinarias trabajadas en las citadas jornadas y la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio.

A tales efectos, se entenderá que existe situación de disponibilidad cuando el trabajador o trabajadora deba estar localizable fuera de su jornada habitual.

En ningún caso la disponibilidad se utilizará para atender las necesidades establecidas en el artículo 21 del presente Convenio.

El artículo 34 del referido convenio, relativo a las retribuciones del personal afectado por el mismo, establece como retribución complementaria, el complemento específico con devengo fijo, dentro del que se encuentra el elemento de peligrosidad y penosidad, entre otros. Para este complemento se establece que 'Se percibirá para el puesto de trabajo a que se encuentre adscrita la persona trabajadora, por la cuantía determinada como suma de los importes de los elementos con que se haya configurado el puesto de trabajo, como se detallan en el catálogo anexo al presente convenio, dichas cantidades referidas a una mensualidad se relacionan en las tablas salariales'.

El artículo 35 define:

A) Trabajo penoso.

Se considera penosa aquella actividad laboral cuyo desempeño habitual suponga una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en la seguridad y salud de los trabajadores, sin que existan medidas preventivas o protectoras o que éstas resulten manifiestamente insuficientes para el colectivo que las desempeña.

B) Trabajo peligroso.

Se considera peligrosa aquella actividad laboral que, aún contando con las medidas de prevención y protección racionalmente posibles y adecuadas a la tarea a desarrollar, puede producir un daño o deterioro efectivo en la seguridad y salud de los/las trabajadores/as.

3º.-Como Directora del Centro la actora es responsable del mismo y lo representa en diferentes instituciones y administraciones. Ejerce la guarda y custodia de los menores, custodia su expediente y los representa ante instancias administrativas, policiales y judiciales. Coordina el equipo educativo, velando por el cumplimiento de lo acordado. Supervisa los programas que se llevan a cabo en el centro. Impulsa la planificación y la evaluación. Gestión de los recursos humanos y materiales del centro, mediante ejecución de gestiones económico administrativas, organización de las tareas y del personal, planificación de la supervisión y formación del personal, prevención y solución de los posibles conflictos entre el personal del centro, tanto en lo relativo a las funciones asignadas como a decisiones relacionadas con la intervención, control de los sistemas de información y recogida de datos. Realiza la primera entrevista con la familia tras el ingreso del menor así como las intervenciones familiares que resulten precisas. La probabilidad de riesgos causados por personas (episodios de violencia con usuarios) en medio. (Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo, doc 3 Ppdo)

El Centro está organizado al amparo de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que atribuye competencias a la Dirección sobre: decisiones que afecten a: el servicio de seguridad del centro y la aplicación de medidas de seguridad y control (régimen disciplinario) a los menores que puede consistir en la contención mecánica o en la contención física del menor, en su aislamiento o en registros personales o materiales; restricción o supresión de saldas de los menores o supresión de las visitas de los familiares y personas allegadas.

4º.-El Centro de Atención a Menores ' DIRECCION000' cuenta con una plantilla integrada por los siguientes profesionales, además de la Dirección del Centro (doc 2 Ppdo):

.-Personal de atención directa a los menores (que tiene asignado el complemento de peligrosidad, -no así el de penosidad- habida cuenta de las situaciones derivadas de las separaciones familiares y de sus casuísticas y de los comportamientos por los cuales los menores son internados).

-18 educadores (7 de fin de semana y festivo) pertenecientes a la categoría de titulado grado medio, personal laboral.

- 4 auxiliares educadores, de la categoría del mismo nombre. Todos ellos con turno de noche.

- 1 profesor

.-Personal de servicios auxiliares hosteleros (no tienen asignado ni penosidad, ni peligrosidad):

-2 cocineros

-2 cocineros ayudantes

-3 operarios de servicios.

5º.-El Centro de Protección Específico para Menores con Problemas de Conducta ' DIRECCION000' es un centro de titularidad pública, que dispone de 10 plazas para menores, comprendidos entre los 12 y los 18 años, en situación de desprotección o con una medida de tutela y acogimiento residencial y que presentan conductas disruptivas o di sociales recurrentes, así como transgresores de las normas sociales y derechos de terceros.

El Centro presta servicios los 365 días del año, durante las 24 horas del días, a los menores residentes- actualmente hay cinco menores-. Los trabajadores realizan un turno diurno de mañana (de 8:00 a 15:15 h) o tarde (de 15:00 a 22:00h), con un sistema rotatorio semanal, y los auxiliares educadores realizan el turno nocturno (de 22:00 a 8:00 h).

Los menores están a cargo de los educadores y los auxiliares, y reciben una atención personalizada. En caso de fuga se llama a la Policía. Existe un protocolo en caso de que uno de los menores llegue tarde: se le pasa a una habitación con separación del grupo para observación. Si se plantea un conflicto y se 'desborda' la situación, llaman a la Directora. También fuera de su horario, en sábados y domingos (testifical). La directora dispone de un teléfono corporativo del Principado de Asturias por si es necesaria su localización inmediata ante situaciones de gravedad en el centro. Además el Centro dispone de un Servicio de Vigilancia y Seguridad en turno de mañana (de 6:00 a 14:00h), tarde (14:00 a 22:00h) y noche (de 22:00 a 6:00 h). (CERTIFICADO solicitado con carácter anticipado por la actora).

6º.- El 21 de diciembre de 2015 la actora sufrió una contusión de cara, cuero cabelludo y cuello por el que se extendió 'parte médico que no causa baja' por la Mutua Ibermutua. El 23 de diciembre de 2015 formuló denuncia ante la Guardia Civil contra una menor por los hechos que constan en la misma (ramo prueba Actora). Se dictó sentencia por el Juzgado de Menores de 5 de febrero de 2016 por la que se declaró a la menor autora de un delito de atentado y de un delito leve de lesiones. Se declaró como hechos probados que: el día 21 de diciembre de 2015, sobre las 11 de la mañana, en el Centro de Menores de DIRECCION000 en DIRECCION001, la menor y otro estaban enfrentándose a una educadora del centro por lo que acudió la directora, Doña Bárbara, y cuando le estaba recriminando su comportamiento, ésta reaccionó cogiéndola del pelo y tirándola al suelo y le propinó un rodillazo en la cara, que le alcanzó la nariz, empezando a sangrar abundantemente. A consecuencia de los hechos, Doña Bárbara sufrió contusiones en cara y cuero cabelludo que no precisaron tratamiento para su curación.

7º.-En fecha 29 de abril de 2018 la demandante presentó, junto con otras directores de los centros de alojamiento de menores de la Consejería de Servicios Sociales y Bienestar solicitud de reconocimiento de nivel 26 en el complemento de destino así como las diferencias retributivas resultantes entre el nivel 26 y el nivel 21, reconocimiento del complemento de disponibilidad y el complemento de peligrosidad así como las diferencias retributivas inherentes a tales reconocimientos, con efectos desde julio de 2017. (doc 6 Ppdo).

8º.-El 2 de agosto de 2018 la trabajadora, y otras cuatro, formularon solicitud ante la Dirección General de la Función Pública de reconfiguración de sus puesto de trabajo, en concreto que se les reconociere el nivel 24, el complemento de peligrosidad y la valoración del complemento de disponibilidad. La referida Dirección General respondió en los términos que constan en el escrito fechado el 20 de agosto de 2018.

9º.-El 7 de mayo de 2019 la trabajadora y sus compañeras reiteraron la solicitud ante la Consejería de Servicios Sociales y Bienestar, y las diferencias retributivas. No consta resolución expresa.

10º.-La trabajadora interpuso la presente demanda ante los Tribunales el 22 de noviembre de 2019. En el acto del juicio fijó la cantidad reclamada en 24.904,76 euros en los conceptos interesados y por el periodo 1 de julio de 2017 a la fecha del acto del juicio.

11º.-La actora viene percibiendo los siguientes conceptos retributivos: Sueldo base, Antigüedad, Carrera Profesional, Complemento de destino nivel 21, Complemento específico C y 2 pagas extraordinarias anuales que incluyen sueldo, antigüedad, complemento destino, específico fijo y carrera profesional. (nóminas).

12º.-Durante el periodo 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019 la demandante percibió unas retribuciones de 33.265,28 euros brutos incluyendo la parte proporcional de las pagas extras.

En el caso de que la trabajadora ocupara un puesto configurado como Grupo B, complemento de destino nivel 21, complemento Específico tipo C, con los elementos de peligrosidad y penosidad, durante el periodo del 1 de noviembre de 2018 al 31 de octubre de 2019 tendría que haber percibido unas retribuciones brutas de 35.783,32 euros incluyendo la parte proporcional de pagas extras. 5

La diferencia retributiva bruta entre los dos puestos en ese periodo es de 2.518,04 euros (1259,02 €peligrosidad/ 1259,02 € penosidad).

13º.-Al concepto de elemento de peligrosidad y penosidad previsto en el artículo 34 del V Convenio para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias le corresponderían los siguientes importes mensuales, según las tablas salariales vigentes en los ejercicios 2017 a 2020:

Grupo B Peligrosidad Penosidad

2017 (BOPA 21/7/2017) 86,66€/mes 86,66€/mes

2018(BOPA 14/8/2018) 87,96 87,96

2019 (BOPA 24/1/2019) 90,16 90,16

2020 (BOPA 25/2/2020) 92,19 92,19

14º.-Al concepto de disponibilidad previsto en el artículo 22 del V Convenio para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias le corresponderían los siguientes importes diarios, según las tablas salariales vigentes en los ejercicios 2017 a 2020:

2017 (BOPA 21/7/2017) 63,11 €/día

2018 (enero a junio) (BOPA 14/8/2018) 64,06

2018 (julio a diciembre) 64,21

2019 (enero a junio) (BOPA 24/1/2019) 65,65

2019 (julio a diciembre) 65,82

2020 (BOPA 25/2/2020) 67,14

15º.-El complemento específico de naturaleza variable que retribuye la guardia semanal de permanencia y disponibilidad para atender cualquier incidencia que se derive de la LO reguladora de la responsabilidad penal de los menores de los equipos técnicos adscritos a los Juzgados de Menores introducido en el artículo 34 del referido V Convenio por la modificación del mismo llevada a cabo por Acuerdo de 21 de marzo de 2018 (BOPA 21/1/2019) con efectos retroactivos a 28/6/2017, asciende a los siguientes importes: (certificación Secretaria General Técnica).

2017 107,32 €/semana

2018 (enero a junio) 108,92

2018 (julio a diciembre) 109,20

2019 (enero a junio) 111,72

2019 (julio a diciembre) 111,93

2020(BOPA 25/2/2020) 114,15

TERCERO: La Sentencia contiene este Fallo : Desestimando la demanda formulada por Dña Bárbara. contra la CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver a la Administración demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:La demandante anunció y formalizó recurso de suplicación, impugando de contrario.

QUINTO:El Juzgado elevó los autos, que tuvieron en est Sala de lo Social el 12 de marzo de 2021.

SEXTO:Se admitió a trámite el recurso y se señaló el día 8/4/2021 para votación y fallo, con el resultado que se pasa a exponer.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora presentó demanda el 25/11/2019 en solicitud de sentencia que reconozca el derecho a los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad establecidos en los artículos 35 y 22 del Convenio colectivo del Personal Laboral del Principado de Asturias, al abono de las diferencias retributivas correspondientes a los atrasos generados desde el 1/7/2017, calculados en 17.068,80€, de los que 5.048,96€ corresponden al complemento de peligrosidad y penosidad, al complemento de disponibilidad 12.019,84€. Dedica los Hechos Cuarto y Décimo al complemento de disponibilidad, que entiende deriva a su favor por el hecho de permanecer disponible todos los días y horas del año, para lo que cuenta con un dispositivo de telefonía corporativo que permite su locación permanente; trascribe el contenido del artículo 22 del Convenio colectivo de aplicación; refuerza su tesis en el hecho de que tras modificar el Convenio colectivo por Acuerdo de 21/3/2018, la Administración demandada reconoce el complemento de disponibilidad semanal y continua localización al personal adscrito a los Equipos Técnicos de los Juzgados de Menores, que realiza funciones análogas de contacto directo e intenso con los Menores y las familias. Dedica los Hechos Quinto y Octavo a los complementos de penosidad y peligrosidad, de los artículos 34.1 y 35 del mismo Convenio colectivo, que dimanan del riesgo potencial de sufrir daño o deterioro en la salud y seguridad en el trato con Menores inmersos en conductas antisociales y violentas.

La sentencia de instancia dictada el 12/1/2021 desestima la demanda, que la parte actora modificó en el acto del juicio celebrado el 9/11/2020, para actualizar la cantidad reclamada, que eleva a 24.904,76€. Desestima la pretensión de reconocimiento del derecho al complemento de penosidad, peligrosidad previsto en los artículos 34 y 35 del Convenio colectivo, en la medida en que la demandante, trabajadora por cuenta de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar, en el Centro DIRECCION000, de Protección Específico de Menores con problemas de conducta, perteneciente al Instituto Asturiano para la Atención Integral de la Infancia, con categoría de Titulada Grado Medio, desempeña el puesto de trabajo de Directora, que en la relación de puestos de trabajo no tiene reconocidos dichos complementos, siendo que el de penosidad, a diferencia de lo que sucede con el de peligrosidad, ni siquiera lo tienen reconocido quienes desempeñan puestos de atención directa a Menores residentes, como son Educadores y Auxiliares educadores. La sentencia entiende que las funciones del puesto de trabajo de la demandante son fundamentalmente de coordinación y supervisión de programas educativos, de dirección y organización del personal y recursos; ello, aun cuando declara probado que está organizado de acuerdo a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, que atribuye a la Dirección las decisiones en materia de seguridad en el Centro y el régimen disciplinario frente a los Menores, que incluyen medidas de contención física, aislamiento, registros, suspensión de salidas o de visitas. Tiene por probado que si se produce un conflicto que 'desborda la situación', el personal solicita la intervención de la Directora, que de ese modo entra en contacto con los menores de manera no estrecha y solo puntualmente, ello a salvo situaciones de fuga o de cualquier altercado, situaciones estas que se solventan con requerimiento de intervención de las Fuerzas de Seguridad Pública y de los Servicios de Seguridad Privada de que dispone el Centro de manera continuada. También declara probado que en una ocasión la demandante en el año 2015 sufrió una agresión a manos de una Menor, cuando hubo de intervenir en el enfrentamiento desatado con una Educadora. La sentencia descarta que la demandante soporte en el desempeño habitual de sus funciones una especial carga de trabajo física o mental, susceptible de repercutir negativamente en su salud y seguridad, o que sufra daño en esos bienes. En consecuencia desestima la demanda en materia de complementos de penosidad y peligrosidad.

La sentencia recurrida reconoce el derecho de la demandante a recibir el complemento de disponibilidad del artículo 22 del Convenio colectivo de aplicación, (sic) pues debe estar localizable fuera de su jornada habitual las 24 horas del día, los 365 días del año, y tiene a su disposición un móvil corporativo. Pese a ello, tras dejar todo el periodo reclamado (1/7/2017 a octubre 2020) a salvo de la prescripción alegada por la demandada, desestima la reclamación de cantidad asociada a la disponibilidad del periodo 1/7/2017 a octubre de 2020, porque entiende que la parte actora reclama la retribución de la disponibilidad semanal y continua localización de los Equipos Técnicos adscritos a Juzgados de Menores, introducida en el artículo 34 del Convenio colectivo por medio de Acuerdo de 21/3/2018, que no resulta aplicable al caso.

La demandante disiente de la resolución judicial y formaliza recurso de suplicación para interesar otra que le reconozca los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad de los artículos 34, 35 y 22 del Convenio colectivo; que condene a la Administración demandada al abono de las diferencias retributivas en estas cuantías:

-Complemento de peligrosidad 3.763,68€, correspondiente al periodo 1/7/2017 al momento del dictado de la sentencia.

-Complemento de penosidad 2.364,12€, correspondiente al periodo del año anterior a la presentación de la demanda y hasta el dictado de la sentencia.

-Complemento de disponibilidad 18.659,76€, correspondiente al periodo 1/7/2017 al momento del dictado de la sentencia.

Al amparo del artículo 193 b) LRJS solicita la revisión de Hechos Probados, para añadir uno nuevo, que haga el ordinal Décimo Sexto y diga ' el Instituto Asturiano para la Atención Integral de la Infancia y las Familias emite informe el 8 de mayo de 2020 donde se manifiesta partidario del reconocimiento de los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad para doña Bárbara, según informa la Jefa del Servicio de Asuntos Generales de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al folio 35 de las actuaciones.

Fundamenta la revisión en que el añadido permitirá alcanzar un Fallo que resulte acorde con la realidad fáctica que el Principado sustrajo arteramente al conocimiento de la Juez de instancia, pues no adjuntó 'el documento 1' que cita el informe documentado en el folio 35, esto es, el informe de 8/5/2020 emitido por el Instituto Asturiano, que es la institución de la que dependen los Centros de Menores de Asturias; ello, pese a que la demandada sí lo aportó en otros procedimientos judiciales de idénticas pretensiones. Afirma que el 'documento 1' dice considerar procedente la atribución de los complementos en atención a la responsabilidad que asumen las Directoras de esos Centros. Considera que del hecho añadido se desprende que dentro del ámbito de la responsabilidad de la dirección que corresponde a la demandante existe un plus de penosidad y de peligrosidad.

La demandada impugna el recurso y a este primer motivo opone que no cumple los requisitos para añadir el texto propuesto, dado que el contenido del informe documentado en el folio 35 es el que figura en el mismo y la sentencia de instancia ya tuvo en cuenta esa prueba.

El articulo 193.b) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, donde indica que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.

La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rc 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 Rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

Encontramos el folio 35 de las actuaciones en el ramo de la prueba documental de la parte demandada, ahí identificado como documento 6, del que el índice dice ' informe de la Jefa de Servicio de Asuntos Generales de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar de fecha 11 de mayo de 2020'.El informe se emite en relación con la demanda origen de este procedimiento y la sentencia de instancia reproduce parte de su contenido (los puntos Segundo y Tercero) para confeccionar los ordinales Séptimo y Octavo de los Hechos Probados, ahí donde deja constancia de las reclamaciones de la demandante y de otras trabajadoras que como ella asumen la Dirección de Centros de alojamiento de Menores, en materia de complementos retributivos. El punto Cuarto del informe dice así ' El Instituto Asturiano para la A tención Integral a la Infancia y a las Familias emite informe en fecha 8 de mayo de 2020, donde se manifiesta partidario del reconocimiento de los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad para doña Bárbara directora del centro de menores DIRECCION000. Se adjunta el mismo como documento 1'.

No podemos asumir la postura de la recurrente sobre ocultación del mencionado 'documento 1' por parte de la demandada. El informe obrante al folio 35 lo cita, y la cita permite advertir al destinatario que falta el 'documento 1 adjunto', y solicitar, en su caso, la efectiva aportación para completar la prueba. En cualquier caso, el informe dice qué recoge el documento; por consiguiente, ningún dato se sustrae al conocimiento de la otra parte y a la valoración judicial.

Ya señalamos que la sentencia de instancia valoró el documento del folio 35, y lo hizo hasta el extremo de trascribirlo en parte en los Hechos Probados, aunque al hacerlo no incluye el apartado Cuarto, lo que es clara evidencia de que no lo estimó apreciable para resolver el litigio. Avalamos esa conclusión judicial, pues el 'qué sea partidario' el Instituto titular del Centro de Menores no decide el litigio.

El motivo planteado no puede prosperar, no cumple con las exigencias que imponen la LRJS y la jurisprudencia. El añadido no resulta decisivo y no pone de manifiesto que la Juez de instancia haya errado al valorar el documento.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) LRJS la recurrente solicita el examen del derecho sustantivo aplicado y denuncia la infracción de dos grupos de preceptos del Convenio colectivo de aplicación. El primer grupo se refiere a los artículos 34 y 35, que la parte pone en relación con la jurisprudencia recogida en las SSTS de 24/1/2019 rec.448/2019, de 26/10/2016 rec. 1857/2015, de 17/9/2009 rec. 1736/2008, de 26/1/2009 rec. 3872/2007, de 21/12/2016 rec. 451/2015, de 27/4/2017 rec. 1864/2015. Todo ello en relación al plus de peligrosidad y al plus de penosidad, que la demandante no ve retribuidos, pese a que están presentes en su cometido profesional, y a que los Educadores reciben retribución por peligrosidad. Un puesto de trabajo el de los Educadores -destaca la recurrente- del que la demandada sustrae la Evaluación de Riesgos Laborales, que de haber aportado probaría que el nivel de riesgos causados por personas en episodios de violencia, al igual que figura en el Plan de Evaluación de Riesgos del puesto de Directora, es de un nivel medio. Como refuerzo argumentativo de que el contenido funcional del puesto de Directora está presidido por situaciones de riesgo tributarias de dichos complementos cita la STS de 12/12/2008 rec. 3873/2007, que resuelve sobre plus de penosidad para puesto de Directora de Escuela Hogar de Menores, a la que es de aplicación el Convenio colectivo del Personal Labora de la Junta de Andalucía. En una suerte de identificación de circunstancias confundidas de penosidad y peligrosidad como si de dos conceptos distintos e idéntico contenido se tratara, la recurrente argumenta que es la demandante la que atiende siempre a las familias y a los Menores en situaciones problemáticas y de conflicto virulento, que la convivencia directa y estrecha de la Directora con los Menores, cada vez más conflictivos, y sus familias supone una especial carga mental más allá de la lógica responsabilidad de un puesto directivo.

La demandada impugna el recurso y opone que los complementos de penosidad y peligrosidad son conceptos retributivos de carácter valorativo, cuya precepción está claramente vinculada con las características del puesto y de la actividad laboral que se desempeñe en cada caso; qu el Juez motivó adecuadamente la desestimación de la demanda en torno a esos complementos, con determinados hechos probados y fundamentos jurídicos que suscribe.

Es criterio del TS que estos pluses son elementos que concurrirán en el desempeño profesional si lo hacen manifiestamente extraordinario en relación con lo que afecta a otros trabajadores que, realizando el mismo oficio, no se ven expuestos a circunstancias extremas, porque tal desempeño obligue a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto del colectivo de la misma procedencia, con lo que se produce un desequilibrio en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado ( STS 1095/2016, de 21 de diciembre, rcud. 451/2015, entre muchas).

El artículo 26.3 del ET deja a la negociación colectiva o, en su defecto, al contrato individual, la determinación de los complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán según los criterios que a tal efecto se pacten.

Como en este caso el Convenio Colectivo del Personal Laboral por cuenta del Principado de Asturias contempla expresamente los dos complementos de que tratamos (artículo 35), es preciso estar a la literal definición de cada uno, y resulta por ello difícilmente trasladable la decisión judicial de otros supuestos que cuentan con su propia regulación convencional. El precepto señala que ' considera penosa aquella actividad laboral cuyo desempeño habitual suponga una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en la seguridad y salud de los trabajadores, sin que existan medidas preventivas o protectoras o que éstas resulten manifiestamente insuficientes para el colectivo que las desempeña'.Y ' considera peligrosa aquella actividad laboral que, aun contando con las medidas de prevención y protección racionalmente posibles y adecuadas a la tarea a desarrollar, puede producir un daño o deterioro efectivo en la seguridad y salud de los/las trabajadores/as'.

La sentencia de instancia dedica el Hecho Probado Tercero a describir el contenido funcional del puesto de trabajo de la demandante. Lo damos aquí por reproducido, pues forma parte de los antecedentes de hecho de nuestra sentencia. Del conjunto concluimos, al igual que la sentencia de instancia, que las condiciones en que la demandante ejecuta su cometido laboral son las propias de su función de dirección, organización y administración, sin mayor esfuerzo, dificultad o aflicción que las que corresponden a un puesto de Dirección, como para calificar el suyo como trabajo penoso en la literalidad del artículo 35, teniendo en cuenta que tal y como declara probado la sentencia está al frente de un equipo de trabajo compuesto por 18 Educadores, 4 Auxiliares educadores que atienden directamente a los Menores en una atención personalizada y cuentan con protocolos de actuación, además de un profesor, y el personal de servicios auxiliares (2 cocineros, 2 ayudantes de cocina y 2 operarios), para la atención integral de 10 Menores máximo, de entre 12 y 18 años, actualmente solo 5.

La peligrosidad es elemento reconocido en el puesto de trabajo de Educadores y Auxiliares educadores, que atienden directamente a los Menores y actúan incluso en caso de conflicto, dejando en manos de la Dirección las situaciones irresolubles o de conflicto desbordado, según explica la sentencia, lo que supone que si la actuación de la directora puede resultar de mayor intensidad, desde el punto de vista de la habitualidad o la frecuencia resulta excepcional, de ahí que no sea el suyo un trabajo peligroso en el sentido de la norma convencional.

TERCERO.-Los artículos 22 y 34 del Convenio colectivo forman el segundo grupo de normas que la recurrente considera infringidas. En este apartado de la censura jurídica cuestiona el acierto de la sentencia, que reconoce el derecho de la demandante a recibir el complemento de responsabilidad y, sin embargo, desestima la reclamación dineraria correspondiente a ese complemento bajo el argumento de que la demandante pretende por la vía del artículo 34 modificado del Convenio colectivo, esto es, por la guardia y disponibilidad semanal permanente. Explica que la utilización por su parte de ese precepto no pretende más que aquilatar el desmesurado importe retributivo que supondría acudir al criterio de cálculo del artículo 22, de modo que con la análoga aplicación del sistema previsto para el complemento ex artículo 34 del Convenio reclama por debajo de lo que resultaría de tomar aquel otro.

La demandada opone que la contraparte pretende que se le aplique el régimen de disponibilidad del personal de los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados de Menores y el cobro del complemento de disponibilidad todas las semanas del año, siendo que ese es un sistema excepcional, que el general es el previsto en el artículo 22, que requiere la declaración expresa y por escrito en situación de disponible, y solo aplicable en días de descanso y festivos del personal. Dice compartir la fundamentación de la sentencia de instancia en la desestimación de la pretensión que afecta a este complemento.

La sentencia de instancia declara el derecho de la demandante al complemento de disponibilidad del artículo 22 del Convenio colectivo, porque ha de estar localizable fuera de su horario laboral, también sábados y domingos, y por ello estima que cumple con los requisitos previstos en la norma convencional, aunque discrepa del sistema de cálculo que utiliza la actora, esto es, no considera aplicable el del artículo 34, y dicho esto incluye un argumento puramente teórico y general sobre la congruencia de las resoluciones judiciales.

Iniciamos la fundamentación jurídica de esta sentencia con un detalle sucinto de la demanda. Ahí podemos ver que la parte actora plantea la pretensión sobre reconocimiento del complemento de disponibilidad y la correspondiente reclamación dineraria desde la aplicación directa de las previsiones del artículo 22 del Convenio colectivo, precisamente el precepto que a decir de la sentencia recurrida se erige en el reconocimiento judicial del derecho al devengo; por consiguiente, la congruencia de la sentencia obligaba a fijar el importe del complemento por el periodo reclamado, una vez esa resolución judicial descartó el efecto extintivo de la prescripción alegada por la parte demandada. La congruencia en este caso no encuentra más límite que el importe reclamado.

En los Hechos Probados Décimo cuarto y Décimo quinto la sentencia deja constancia de las cuantías retributivas del complemento de disponibilidad del artículo 22 y del artículo 34 del Convenio colectivo, para los años 2017 a 2020. Si tomamos los importes respectivos del año 2017 vemos que, aún considerando solo dos días de devengo (sábado y domingo) semanal, el importe que resulta de aplicar el sistema previsto para el complemento del artículo 22 del Convenio supondría a la semana 126,22€, superior a los 107,32 días que resultan de aplicar el sistema retributivo del artículo 34. En consecuencia, lo reclamado por la parte actora queda cuantitativamente por debajo de lo que resulta de aplicar en el sentido más restrictivo las previsiones retributivas para el complemento de disponibilidad previsto en el artículo 22 del Convenio colectivo. Procede estimar el recurso en la censura jurídica a la sentencia que desestima la demanda de reclamación de reconocimiento de derecho al complemento de disponibilidad y de abono de la cantidad. Estimamos la reclamación de 18.659,76€ ajustados en el recurso, para un periodo de devengo que comprende de 1/7/2017 a octubre de 2020. La recurrente dice 'de 1/7/2012 al momento de dictado de la sentencia'. Tomamos como fecha de cierre la señalada para la celebración de juicio, 9 de noviembre de 2020, siendo el último devengo del mes vencido octubre de ese año. La sentencia lleva fecha de enero de 2021, un año no especificado en Hechos Probados, que solo contempla el periodo 2017/20220.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante, frente a la sentencia dictada el 12/1/2021 en el procedimiento 826/2019 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación de la demanda en materia de complemento de productividad y penosidad. La revocamos y dejamos sin efecto en materia de complemento de disponibilidad.

Que declaramos el derecho de la demandante al complemento de disponibilidad del artículo 22 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Principado de Asturias, con condena de la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración.

Que condenamos a la Administración del Principado de Asturias al pago de 18.659,76€ en concepto de complemento de disponibilidad devengado por la demandante durante el periodo 1/7/2017 a 31/10/2020.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.