Sentencia Social Nº 9056/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5374/2008 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 11 de desembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 9056/2009

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 10 Barcelona de data 4 de març de 2008 dictada en el procediment núm. 8/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Azucena , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 9 de gener de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 4 de març de 2008, que contenia la decisió següent:

"Estimo la demanda promovida por Azucena , y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a reponerla en su anterior situación declarada de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, con el abono de la correspondiente pensión, del 100% de la base reguladora señalada más el complemento del 50%, y efectos económicos del 1 de octubre de 2007".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1. La actora, nacida el 3 de enero de 1975, fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, derivada de enfermedad común, en virtud de resolución del 18 de febrero de 2007, por las siguientes lesiones: síndrome medular transverso completo por debajo del sexto segmento neurológico cervical ZPP C7 y el siguiente nivel funcional, portadora de sonda vesical permanente y dependiente de silla de ruedas, siendo su profesión habitual la de dependienta panadería, y la base reguladora de la prestación de 381,20 euros.

2. El 22 de enero de 2007 causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a través de la empresa "OVI Oficina Vida Independent", grupo de cotización 07, CTP 519, realizando funciones de auxiliar administrativa, iniciándose expediente de revisión por reanudación de actividad, con resolución recaída el 30 de septiembre, declarándola en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de dependienta de panadería, derivada de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión del 55% de la base reguladora, más un complemento del 50% para remunerar a la persona que la atiende, contra la que formuló reclamación previa a la vía judicial, desestimada en resolución del 30 de noviembre. Las lesiones diagnosticadas por el I.C.A.M. en este expediente de revisión fueron: síndrome medular transverso completo, dependiente de tercera persona para actividades de la vida diaria.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'Institut Nacional de la Seguretat Social planteja recurs de suplicació contra la Sentència que estima la pretensió de declaració de la incapacitat permanent en el Grau de Gran Invalidesa i revoca la resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 30 de setembre de 2007 que revisa la seva resolució anterior de 18 de febrer de 2007 que li reconeixia la Gran Invalidesa, i declara que ha millorat l'estat de salut de manera que li correspon el reconeixement d'una incapacitat permanent total amb el complement del 50% per remunerar la persona que l'atén.

L'objecte del recurs és examinar la infracció de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191 c) de la Llei de Procediment laboral, el Text refós del qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. Denúncia la infracció de l'article núm. 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social en relació amb l'article núm. 137.5 de la mateixa norma . Raona que les lesions que van motivar el reconeixement de la incapacitat permanent en el grau de Gran Invalidesa no han millorat durant els deu anys transcorreguts des del dictamen del ICAM de 17 de desembre de 1996 fins a l'actual de 16 de març de 2007 perquè es constata el mateix diagnòstic. Per aquesta raó en la Resolució administrativa del recurrent de 30 de setembre de 2007 es manté el 50% per remunerar la persona que l'ha d'atendre. Invoca doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem sobre el treball compatible amb la situació de gran invalidesa o incapacitat permanent i la necessitat de què el treball sigui marginal. Fa constar que la demandant no va aportar ni el contracte de treball ni el certificat de l'Administració Tributària relatiu a les seves retribucions, i únicament va aportar un certificat de l'Institut Guttman en el qual consta que pot desplegar treball adaptat a la seva tetraplegia. Conclou que com que la demandant presta serveis retribuïts per compte d'altre adaptats a la seva afectació motora greu, no es troba incapacitada per al treball, que no ha demostrat sigui marginal, de manera que la prestació és incompatible amb el salari d'auxiliar administrativa que cobra.

L'ens gestor no ha atacat la relació fàctica i reconeix en el recurs que les lesions que pateix la demandant són les mateixes que les anteriorment diagnosticades, consistents en lesió medul lar greu que provoca tetraplegia que impedeix que es valgui de les extremitats inferiors i superiors entre d'altres limitacions. Reconeix que necessita l'auxili de tercera persona. No consta provat que s'hagi produït un canvi concret de l'aptitud laboral ni de la capacitat de treball de l'afectada susceptible de revisió de la salut.

No entrem a examinar el que l'ens gestor revisi la prestació en base a l'article núm. 143, segon paràgraf de la Llei General de la Seguretat Social ( RD Legislatiu 1/1994) en la seva resolució administrativa. Aquesta norma és d'aplicació en cas de constatar-se una millora de la salut de la beneficiària. Contràriament revisa la declaració del grau d'incapacitat en base a la modificació de circumstàncies de fet determinants de la incapacitat i sobrevingudes amb posterioritat a la declaració d'incapacitat ( STS. de 9 de juny de 1994, RJ. 5414; 24 de setembre de 1994, RJ.7302; o de 30 de setembre de 1998, RJ. 8557). En aquest cas la revisió del grau de la incapacitat permanent en el grau de Gran Invalidesa es basa en el fet de què presta un treball que demostra que l'estat de salut de la incapacitada ha millorat. Per aquesta raó considera incompatible aquest treball amb la prestació de la incapacitat permanent, fent referència al previst en l'article núm. 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social , que denuncia com a infringit. Com hem dit en anteriors ocasions, l'ens gestor ha d'acudir a la via establerta en l'article núm. 145.1 de la Llei de Procediment Laboral . (SS del TSJ de Catalunya de 23 d'octubre de 2009, rec. 5808; o en la de 11 de juliol de 2007 dictada en el Recurs núm. 2629/2006 dèiem , amb cita de les sentències del Tribunal Suprem de 13 de març de 2003 ( RJ. 20035157) i la de 31 de maig de 2005 ( RJ. 2005 6164), en què l'Institut Nacional de la Seguretat Social fonamenta la seva decisió en el fet de què aprecia una millora en l'estat invalidant professional de la persona beneficiària perquè pot desplegar una professió, i dèiem, si les lesions que la persona afectada pateix en l'actualitat són les mateixes que van donar lloc a la seva declaració d'incapacitat permanent total, no ens trobem davant d'un supòsit de revisió del grau d'incapacitat reconegut per millora de l'estat incapacitant de l'afectat que permet l'article núm. 143.2 de la LLei General de la Seguretat Social , sinó que en tot cas ens trobem davant un supòsit de compatibilitat o incompatibilitat de la incapacitat permanent reconeguda amb el treball que desplega en la actualitat. Diem en aquestes sentències que si no hi ha hagut millora de la salut, la única possibilitat que te l'INSS. per declarar que el beneficiari o beneficiària no te dret a la pensió reconeguda, és si la pensió resulta incompatible amb el treball actual. En aquest recurs l'ens gestor no fa esment a l'article núm. 143 de la Llei General i centra la denúncia d'infracció de norma en l'article núm. 141,2 de la mateixa Llei General de la Seguretat Social en funció de la incompatibilitat que pugui existir entre la prestació i el treball desplegat, donant lloc a la suspensió de la prestació quan l'activitat laboral excedeixi dels límits permesos en aquesta norma. L' article núm. 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social contempla el supòsit de compatibilitat entre la pensió d'Invalidesa absoluta o Gran invalides, amb els treballs, lucratius o no, compatibles amb l'estat de la invàlida en aquest cas" i que no representin un canvi en la seva capacitat de treball a efectes de revisió."

És pacífic que en el cas present la beneficiària no ha millorat el seu estat de tetraplegia, si be se l'ha contractat per a treballar d'auxiliar administrativa en una activitat en l'Oficina de Vida Dependent, que també persegueix fins terapèutics. En cas idèntic de Gran Invalidesa si be per paraplegia en què el treballador va prestar serveis com a oficial 2ª especialista fent plànols en l'ordinador, el Tribunal Suprem s'ha pronunciat en Sentència de 30 de gener de 2008 ( rec. 480/2007) en el sentit de què la Gran invalidesa era compatible amb el treball que desplegava. La sentència recorda la doctrina jurisprudencial sobre la compatibilitat de la pensió de gran invalidesa o absoluta amb treballs considerats "marginals" en el sentit de què aquest s'ha d'entendre com l'activitat en tasques que no es puguin considerar el nucli d'una professió o ofici, en atenció també de la jornada i de què no constitueix un mitjà de subsistència segons la retribució ( SSTS. de 19 i 26 de desembre de 1988; de 26 de gener de 1989, o de 20 de desembre de 1985 o 13 de maig de 1986). Aquesta doctrina jurisprudencial s'ha relativitzat per la doctrina dictada pel Tribunal Suprem al interpretar l'article núm. 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social en relació al dret al treball consagrat en l'article núm. 35 de la Constitució Espanyola , que no es pot negar a qui és declarat en situació de Gran Invalidesa o Incapacitat Permanent Absoluta segons STS. de 20 de febrer i de 6 de març de 1989, entre d'altres, que interpreta que l'article núm. 141.2 de la LGSS . denunciat relativitza el concepte d'invalidesa Absoluta o de Gran Invalidesa de l'article núm. 137,6 i 5 de la mateixa norma, al possibilitar treballar en tasques compatibles amb l'estat de l'invàlid i que no representin un canvi en la seva capacitat de treball a efectes de revisió. Fem nostra el raonament de la Sentència de 30 de gener de 2008 de referència quan afirma en el 4rt. FD. que:

"1.- Atendiendo las consideraciones primeramente referidas [las opuestas a la compatibilidad de que tratamos], la incompatibilidad con el trabajo en jornada ordinaria en situación de IPA y GI parece que pudiera derivarse ex definitione del propio concepto de la situación incapacitante; y que aceptar la solución contraria -compatibilidad de la pensión con el trabajo a tiempo completo- no sólo desvirtuaría las diferencias entre las situaciones de IPA y de IPT, sino que debiera imponerse -incluso- desde la perspectiva de la propia naturaleza de la pensión, que es sustitutoria de las rentas de trabajo, de manera que la existencia de éstas obstaría la situación de necesidad a que la prestación atiende.

2.- Pero aunque no es posible negar la validez de tales argumentaciones, lo cierto es que el criterio mayoritario de la Sala se inclina por atribuir mayor poder de convicción a otras consideraciones, aparte de la ya referida sobre las dificultades que entraña el juicio sobre la IP. Y en concreto: a).- La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social [como más arriba hemos adelantado], pues ya la STS 02/03/79 ( RJ 1979, 954) había mantenido que «el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O. de 15 abril 1969 ( RCL 1969, 869, 1548) , puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades "superfluas, accidentales o esporádicas"»; y la ya citada STS 06/03/89 ( RJ 1989, 1794) considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS/74 ( RCL 1974, 1482) a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones]. b).- La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS/94 ( RCL 1994, 1825) -apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones... no impedirán... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible «ex» art. 35 ET ( RCL 1995, 997) , siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT. c).- La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]. d).- La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras [pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ], lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario [consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema] privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido; y e).- Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida representa -en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida.

3.- Es innegable que el planteamiento contrario [seguido por la Resolución de 2/noviembre/92, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de Seguridad Social] apunta ya en el art. 2 del RD 1071/1984 [ 23 /mayo ( RCL 1984, 1507) ] y se evidencia aún más en la OMIL [ OM 18/01/96 ( RCL 1996, 263, 456) ], dictada para el desarrollo del RD 1300/95 [21/julio], sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en cuyo art. 18.4 se regula la actuación de la Dirección Provincial del INSS para los supuestos de que el perceptor de IP ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena, «en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla [prestación por incapacidad permanente], cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ». Pero estas disposiciones reglamentarias han de ser consideradas «ultra vires» de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y -por lo mismo- ineficaces; lo que afirmamos sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión." El Tribunal Suprem conclou en aquesta Sentència en unificació de doctrina que la doctrina ajustada és la que considera compatible la pensió de Gran Invalidesa amb el treball a temps complet en una activitat laboral determinada.

També aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya s'ha pronunciat no sols en la Sentència de 29 de novembre de 2006 ( rec. 4622/2006) que la Sentència del Suprem de 30 gener de 2008 confirma, sinó en la de 21 de maig de 2009 ( rec. 2100/2008) en cas idèntic al present de Gran Invalidesa i prestació de treball, amb resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social declarant la beneficiària en situació d'incapacitat permanent total amb dret al complement del 50% de la prestació per auxili de terceres persones. Davant els mateixos arguments de l'ens recurrent de què no s'estava en cas de millora de les seqüeles, però sí de la constatació d'una millora de la capacitat per a realitzar una professió de forma personal, habitual i directa que no constituïa un treball marginal ni respecte a la retribució ni respecte a les tasques fonamentals que configuren una professió o ofici, recordàvem la corrent interpretativa restrictiva de l'article núm. 141.2 de la LGSS ., que limita l'activitat a treballs marginals ( STSJ de Catalunya de 4 de febrer de 2009, de 7 de juliol de 2008 o de 13 de setembre de 2007), que queda alterada per la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de gener de 2008 que flexibilitza la interpretació de la norma denunciada article núm. 141.2 en relació amb l'article núm., 137.6 de la LGSS ., els raonaments de la qual hem transcrit. En aquesta nostra Sentència de 21 de maig de 2009 fem referència a que el Tribunal Suprem ha dictat una segona sentència de 10 de novembre de 2008 referida també a la compatibilitat de la prestació de Gran invalidesa amb el treball per compte d'altre, que revoca la nostra de 29 de novembre de 2006 ( rec. 4622/2006).

En aplicació de la doctrina jurisprudencial i de les circumstàncies del cas present, atenint-nos al text de l'article núm. 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social , la revisió de la prestació imposa una millora de la salut, que no es produeix en les limitacions de la demandant, tal com reconeix l'ens gestor en el seu recurs. La beneficiària és paraplègica i se l'ha contractat com a auxiliar administrativa sense que consti ni la jornada ni el salari pactat. Es tracta doncs del mateix cas que el contemplat i decidit en la Sentència del Tribunal Suprem de 10 de novembre de 2008, de tetraplègic que presta serveis com a oficial 2ª especialista en jornada de 35 hores setmanals. Hem de concloure amb la doctrina jurisprudencial del TS. recent, seguida per aquesta Sala Social en la Sentència de 21 de maig de 2009 a què ens referim, que l'article núm. 2 del RD.1071/1984 de 23 de maig i l'Art. núm. 18.4 de l'O. Ministerial de 18 de gener de 1986 dictada en desplegament del R. Decret 1300/1995 tenen caràcter ultra vires en relació amb l'article núm. 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social , la interpretació del qual s'ha acurat en la doctrina jurisprudencial recent.

Per tot el raonat, hem de desestimar el recurs de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació esmentats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació plantejat per l'Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 4 de març de 2008 dictada pel Jutjat Social núm. 10 de Barcelona en el procediment núm. 8/2008 i seguit a instància de Doña. Azucena contra l' INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, que confirmem

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.