Sentencia Social Nº 906/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3267/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003267/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00906/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028524, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3267/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Nuria

Recurrido/s: ASISPA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUA

FIMAC, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DEL DIRECCION000 , NUM000 DE COSLADA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 1089/2006

C.A.

Sentencia número: 906/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a quince de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3267/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Roberto Serrano de Lope, en nombre y representación de Nuria , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID, en sus autos número 1089/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a ASISPA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUA FIMAC, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DEL DIRECCION000 , NUM000 DE COSLADA, en reclamación por invalidez, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Nuria , con D.N.I. n NUM001 , nacido el 16-10-64, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 incluida en su Régimen General, prestando servicios para las empresas Asispa y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , siendo su profesión habitual Auxiliar Doméstica Domiciliaria.

La empresa demandada Asispa S.A. tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Patronal Fimac y la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 con la mutua Fremap.

SEGUNDO.-Con fecha 1-8-05 y mientras prestaba servicios para la empresa Asispa la actora se hizo daño en el hombro izquierdo, evento que se calificó como accidente de trabajo.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 10-7-06, y tras dictamen- propuesta del EVI de fecha 27-7-06, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha 27-7-06 por la que se denegaba la prestación solicitada.

TERCERO.-La actora presenta las siguientes patologías: Tendinitis calcificante del supraespinoso del hombro izquierdo.

No afectación del balance articular y buen balance muscular aunque dolor mecánico.

CUARTO.-La base de cotización de la actora del mes anterior a la baja ascendía a 1.320 euros.

QUINTO.-Disconforme con la resolución administrativa, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 2-11-06."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (FREMAP y FIMAC).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25 de junio de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de diciembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la actora, nacida en 1964, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, o, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la parte demandante en el que como primer motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social porque, a juicio de la parte recurrente, las dolencias que presenta le impiden llevar a cabo las tareas de su profesión habitual dado que tiene afectados los dos hombros, no teniendo movilidad completa y presentando dolor.

El motivo no puede ser estimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción que denuncia el recurso porque, inalterado el relato de hechos probados, según el cual la actora sufre "Tendinitis calcificante del supraespinoso del hombro izquierdo, no afectación del balance articular y buen balance muscular aunque dolor mecánico", no cabe concluir en otro sentido que el que recoge su pronunciamiento dado que, ni consta que las dolencias sean las que se expresan ahora en el escrito de recurso -en el que no se ha planteado ninguna revisión fáctica- ni que las limitaciones funcionales sean distintas a las consignadas en la resolución recurrida, según la cual no afecta al brazo rector y no tiene limitadas ni la movilidad ni la fuerza, lo que implica que en el desempeño de su tarea fundamental, al demandante puede hacer uso completo del citado miembro. Así se desprende del contenido de la actividad profesional que, según el Convenio colectivo del sector de ayuda a domicilio, para la Comunidad de Madrid, que según la parte demandante rige la relación laboral, que se caracteriza por ser una categoría polivalente, cuyas tareas a realizar de forma general son las que a continuación allí se detallan, tales como :

Trabajos generales de atención al hogar:

Limpieza de la vivienda: Se adecuará a una actividad de limpieza cotidiana, salvo casos específicos de necesidad, que sean determinados por el técnico responsable.

Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería.

Realización de compras domésticas, a cuenta del usuario del servicio.

Cocinado de alimentos o traslado a su domicilio.

Lavado a máquina, repaso y cuidados necesarios de la ropa del usuario.

Reparación menor de utensilios domésticos y de uso personal que se presenten de manera imprevista, cuando no sea necesaria la intervención de un especialista.

Trabajos de atención personal:

Aseo personal: Cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual.

Atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encamados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras.

Ayuda o apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos. Levantar de la cama y acostar.

Acompañamiento a visitas terapéuticas.

Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario.

Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varíe, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario.

Apoyo, en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visitas a familiares o actividades de ocio".

Además, la sentencia recurrida ha realizado una correcta aplicación de los criterios jurisprudenciales que han interpretado el alcance de los preceptos de la LGSS referidos a la incapacidad permanente, en su grado de total. Así, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 "el examen de la cuestión exige la consideración del binomio lesiones- función, es decir pone en relación la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales de su profesión habitual", siendo ésta la valoración que ha realizado la juez de instancia y sobre la que el recurrente no ha argumentado nada que venga a contradecir que la capacidad laboral de la demandante se haya visto afectada en el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión con las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. Por tanto, como afirma la juez de instancia en relación con la actividad profesional que desempeña la demandante, como auxiliar de ayuda a domicilio, no consta que aquellas dolencias limiten la capacidad física necesaria para realizar las funciones fundamentales propias de dicha ocupación.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que, al menos, las secuelas que sufre deben justificar la incapacidad permanente parcial que, con carácter subsidiario, solicitó en su demanda.

El motivo está destinado también al fracaso porque no se ha infringido ese apartado legal.

En efecto, no se acreditada que las dolencias descritas anteriormente afecten a su capacidad laboral en no menos del 33% de la misma. Esto es, no hay dato alguno en la sentencia recurrida que constante que el dolor que presenta en el hombro, de carácter mecánico, le impide determinar tareas de su profesión habitual, en el porcentaje que la norma exige. Como hemos dicho antes, nos encontramos con una profesión que abarca múltiples funciones de distinta naturaleza, las cuales pueden ser desempeñadas dado que no se constata limitación alguna, como bien razona la juez de instancia, incluso con referencia a la situación laboral que ha tenido desde que se emitió el alta médica.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha once de junio de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente a ASISPA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUA FIMAC, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DEL DIRECCION000 nº NUM000 DE COSLADA, en reclamación por invalidez y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3267-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.