Sentencia SOCIAL Nº 906/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 69/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 906 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Juan Ramón , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1059/13 se presentó demanda por D. Juan Ramón , sobre incapacidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1809/17 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Don Juan Ramón (el actor), nacido el día NUM000 de 1957, está afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, con NASS NUM001 .

2) El actor ha prestado sus servicios para el Ayuntamiento de La Algaba del 28 de noviembre al 27 de diciembre de 2012 como peón si bien a la mayor parte de su vida laboral ha prestado sus servicios en empresas de la construcción primero como encofrador y, tras un accidente de trabajo sufrido en 1996 en el que quedó con secuelas de fractura de muñeca derecha (dominante) con reconocimiento de unas LPNI, como albañil (vida laboral a los f. 37 y 38 y pericial) .

3) El actor inició un periodo de incapacidad temporal el día 20 de diciembre de 2012 hasta su alta el 2 de julio de 2013.

4) Iniciado expediente de incapacidad permanente por la entidad gestora concluyó con resolución desestimatoria de fecha 11 de julio de 2013 por no grado. (resolución al f. 18 vto) Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 27 de agosto de 2013 (resolución al f. 32) 5) El actor presenta lumbalgia, discreta espondiloartrosis con discartrosis y discretas protusiones homogéneas de los anillos fibrosos en los tres últimos interespacios lumbares, con pinzamiento L5-S1.

Radiculopatía crónica.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria de la demanda de la parte actora que, solicitaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente, I.

Permanente Total que se le había denegado en vía administrativa, donde se consideró que no se encontraba en invalidez en grado alguno, se alza en Suplicación dicha parte actora, invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : Con invocación expresa del apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita revisión de los hechos probados de la sentencia proponiendo revisión del hecho probado cuarto, lo que ha de considerarse un error material y entender que se refiere al quinto que es el que en la relación fáctica de la sentencia recoge las dolencias del trabajador, para que se haga constar en el meritado hecho probado lo siguiente: 'MUÑECA DERECHA: Secuelas de fractura de epífisis distal de radio derecho con compromiso articular, en cuya articulación radiocubital inferior existe una inversión de la inclinación anteroposterior así como acortamiento y disfunción radiocarpiana. Se aprecian lesiones osteoartrósicas de la articulación de la muñeca. Presenta en la actualidad una limitación del 50% de la flexión dorsal, un 15% de la flexión palmar, últimos grados de la supinación y una atrofia de la musculatura intrínseca del carpo así como pérdida moderada de la fuerza de aprehensión. COLUMNA LUMBAR: Deshidratación de los dos últimos discos lumbares con incipientes protrusiones discales centrales que identan la cara ventral del saco tecal. Discoartrosis L4- L5 y L5-S1, existiendo discreta protrusión L4-L5 y más importante en el último interespacio, donde existe reducción de calibre de agujero de conjunción moderada e impronta sobre el margen anterior del saco tecal a lo que contribuyen la osteofitosis L5 y la moderada artrosis facetarias L5- S1. Trastornos degenerativos vertebrodiscales L4-L5 y L5-S1 con signos de deshidratación de los núcleos pulposos de los discos, disminución de altura de los espacios intervertebrales, más patente a nivel de L5-S1 así como formaciones osteofitarias marginales anteriores y posteriores. Protusión difusa de los anillos fibrosos discales L4-L5 y L5-S1, presentando este último una pequeña lobulación su contorno posterior izquierdo en relación con hernia discal que comprime a la raíz S1en su trayecto supraforminal. Signos de radiculopatía crónica desde L3 a S1 izquirdas. Lumbalgia crónica con agudizaciones. CADERA: coxalgia izquierda mecánica inespecífica (gonalgia). Las patologías sufridas por el actor le obligan a ingerir diariamente una gran cantidad de medicamentos, tales como: TRAMADOL 50 mg 1-0-1 (analgésico opiáceo). DICLOFENACO 50 mg 1-1-1 (aine).' No ha lugar a lo solicitado pues de la documental y pericial indicada en apoyo de la pretensión de revisión, no se extrae error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración de todos los elementos de convicción, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y sin evidencia de error de quien tiene encomendada la tarea de valoración en exclusiva, lo que ha de efectuarse respecto del total del material probatorio y sin vinculación por prueba alguna de ninguna de las partes, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración, por otro de parte, que forzosamente seria mas subjetivo, máxime si tenemos en cuenta que la sentencia, en el Fundamento Jurídico

SEGUNDO explica, razonando al respecto, la valoración efectuada, revelándose tal valoración como lógica, racional y proporcionada.



TERCERO : Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del derecho aplicado en sentencia, viniéndose en alegar la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1.B) de Ley General de Seguridad Social , y articulo 11.2 de Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, defendiendo quien recurre que ha de serle reconocida situación I. Permanente Absoluta, haciéndose referencia la doctrina de sentencias de Tribunal Supremo identificadas por fechas y otras de Tribunales Superiores de Justicia de igual modo precisadas.

Es de hacer constar que, no habiéndose logrado revisar los hechos probados, ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado, de los hechos probados de la sentencia controvertida tal como se redactaron por el órgano de instancia ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general de otros hechos que no sean los declarados probados; por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que la recurrente vierte en este motivo de recurso al respecto de limitaciones y dolencias que no han sido recogidas en los hechos probados de la sentencia.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 de Ley General Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en el supuesto enjuiciado por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley y ratificó el TS en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara disminuida hasta el extremo de no permitir encaje laboral, o lo que es lo mismo cuando no pueda desarrollarse por el trabajador ninguna actividad laboral, procederá, de acuerdo con lo dispuesto en le artículo 137.5 de Ley General de Seguridad Social el reconocimiento de la I. Permanente Absoluta.

Pues bien en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, no puede deducirse que el trabajador que presentaba a la fecha del hecho causante el cuadro clínico que se determina en el hecho probado quinto de la sentencia controvertida, consistente en lumbalgia, discreta espondiloartrosis con discartrosis y discretas protusiones homogéneas de los anillos fibrosos en los tres últimos interespacios lumbares, con pinzamiento L5-S1 con Radiculopatía crónica, se encuentre del todo inhabilitado para el ejercicio profesional, pues siendo cierto que como consecuencia de tales dolencias no pueda asumir los quehaceres laborales propios de su profesión de albañil ( esta profesión es la que afirma la sentencia de instancia que es la del actor), por demandar el ejercicio de tal profesión, de mayores requerimientos físicos de los que el recurrente puede asumir, al precisar el desenvolvimiento de la misma de esfuerzos al menos moderados y sobrecargas constantes de la columna vertebral, también lo es que, aquellas limitaciones le permiten asumir, con dedicación y eficacia y obtención de rendimiento normal, tareas correspondientes a profesiones de tipo sedentario y esfuerzo liviano, para las que no sea exigible un esfuerzo más que mínimo y mínima responsabilidad.

Por ello, no encajando la situación de quien recurre en la literalidad del artículo 137.5 de Ley General de Seguridad Social , esto es en I. Permanente Absoluta, cuya esencia es, a tenor de la definición que de tal situación contiene la meritada norma el incondicional impedimento laboral, ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la meritada sentencia que no contiene las infracciones que se le imputan, ello al margen de que la situación socio- económica actual que por notoria no necesita ser explicada, no ofrezca muchas posibilidades de trabajo a nadie, y menos a personas con capacidad disminuida, lo que no puede tenerse en cuenta a a la hora de evaluar la capacidad laboral a efectos de invalidez contributiva, porque la ley no lo permite ya que solo tiene en cuenta la capacidad de inserción laboral y no el estado del mercado de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada en los autos nº 1059/13 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.