Sentencia SOCIAL Nº 906/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 796/2021

NIG PV 20.05.4-20/001714

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0001714

SENTENCIA N.º: 906/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Donostia / San Sebastián de fecha 25 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Pio frente a ASEPLAN AHOLKULARITZA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Pio ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa demandada ASEPLAN AHOLKULARITZA S.L. como gestor de comunidades de propietarios, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, en el centro de trabajo que dicha mercantil tiene en la Calle Dulce María Loinaz nº 3 B de la localidad de Beasian (Guipúzcoa).

SEGUNDO. Que el actor suscribió un contrato temporal de seis meses, a jornada completa el día 25 de febrero de 2020, con un salario medio mensual de 1500 euros, en el que como periodo de prueba se pactaba el que estableciera el Convenio Colectivo de aplicación.

TERCERO. Que a esta relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Guipúzcoa.

CUARTO. Que el día 14 de marzo de 2020 entró en vigor el Real Decreto 463/2020 dictado por el Gobierno de España, sobre el estado de alarma.

QUINTO. Que el día 15 de marzo de 2020 el actor manifestó por WhastApp al Sr. Jose María como administrador de la empresa demandada, su total disponibilidad para trabajar de manera telemática, ya que no iba a desplazarse por motivos de seguridad para la salud a la oficina de Beasain.

Que la empresa le contestó por igual medio que no disponía de conocimientos de las comunidades necesarios para poder trabajar desde casa, y que en cualquier caso se trataba de una cuestión que debía de ser acordada por la empresa de forma global y en coordinación con el resto de trabajadores, invitando al trabajador a hablarlo al día siguiente, lunes 16 de marzo de 2020.

SEXTO. Que a las 9,10 horas del día 16 de marzo de 2020 el actor comunicó por WhastApp al Sr. Jose María que se quedaría en casa preparado para trabajar desde su domicilio, y esperando a que los técnicos de la empresa le conectaran a su ordenador por control remoto, dándole acceso al servidor.

SEPTIMO. Que el actor también remitió a la empresa demandada un email el día 16 de marzo de 2020 a una hora no acreditada, mensaje electrónico que tenía el siguiente contenido literal:

Buenos días, quiero expresar mi desacuerdo con ir a trabajar hoy presencialmente, ya que considero atenta contra el Derecho Fundamental mas importante recogido en nuestra Constitución: el Derecho a la Vida y la Salud. Y más en mi caso al tener que realizar 1 trayecto de Donostia a Beasain.

Por lo tanto, desde las 09:00 H estoy preparado y dispuesto para realizar mi jornada laboral pero mediante TELETRABAJO.

El artículo 8 del Real Decreto del viernes, obliga a todas las empresas a implementar el Teletrabajo siempre que se pueda, y en Aseplan es más que se puede, ya que Zaida y Abelardo trabajan de ese modo habitualmente. Transcribo ese artículo:

' Artículo 8. Medidas de contención en el ámbito laboral

Los empleadores, tanto públicos como privados, estarán obligados a facilitar medidas que permitan la prestación laboral o funcionarial de los empleados por medios no presenciales siempre que ello sea posible'

La excusa de porque llevo poco tiempo no puedo trabajar desde casa, no tiene ningún fundamento, ya que accediendo al Servidor tengo la misma información que desde mi puesto de trabajo. Aparte de haber demostrado que puedo atender y solucionar la mayoria de las consultas, también gracias a mi experiencia anterior en Administración de Fincas.

Simplemente quería dejarlo por escrito,

Un saludo,

OCTAVO. Que la empresa demandada comunicó el día 16 de marzo de 2020 al actor una carta, misiva que tenía el siguiente contenido literal:

Muy Sr. Mío:

La dirección de esta empresa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, pone en su conocimiento que a efectos del día de hoy 16/03/2020 da por finalizado el contrato suscrito por Ud. dentro del periodo de prueba entre ambas partes estipulado, adjuntándose a la presente comunicación la preceptiva liquidación de finiquito en dicha fecha.

Atentamente,

NOVENO. Que el día 16 de julio de 2020, se intentó Conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, resultando sin avenencia ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta porD. Pio contra la empresa ASEPLAN AHOLKULARITZA S.L. contra el Ministerio Fiscal y el FOGASA,DECLARANDO PROCEDENTE la decisión adoptada por la empresa demandada de extinguir el contrato de trabajo del demandante con efectos desde el día 16 de marzo de 2020,DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración,ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastian, de fecha 25 de noviembre de 2.020, que desestima su demanda de despido y reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, (sin cuantificar), por no existir despido, sino la válida terminación unilateral del período de prueba por decisión empresarial.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que el despido se declare nulo y se condene a la demandada a la readmisión del trabajador de acuerdo con lo solicitado en el suplico de la demanda, con lo demás que proceda en derecho.

La empresa ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 14 y ss. de la LPRL; alegando que los hechos acontecieron el mismo fin de semana en que se declaró el estado de alarma, con la conmoción social que ello implicaba; que existía un riesgo grave e inminente para su salud por tener que realizar un desplazamiento de 50 km: que el empleador debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo; que en caso de peligro grave e inminente el trabajador puede incluso abandonar el centro de trabajo; que la parte demandada en ningún momento la comunicó las medidas que se iban a adoptar; que el artículo 15CE reconoce el derecho a la integridad física, y el 43 CE el derecho a la protección de salud; que el artículo 4.2 d) ET reconoce el derecho de los trabajadores a la integridad física y el 19 ET el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud; que el empresario debe proporcionar los equipos de protección adecuados; invoca la STC 118/19 de 16 de octubre en relación con el artículo 15 CE; y termina alegando que la empresa no anunció ninguna medida para garantizar la salud, razón por la cual el actor no acudió a su puesto de trabajo, ofreciéndose a realizar sus tareas en modo teletrabajo, como estaba realizando alguno de sus compañeros

La empresa impugnante defiende los argumentos de la sentencia sobre el válido desistimiento en período de prueba; y afirma que el 13 de marzo de 2020 ya se habían adoptado medidas, (geles, mascarillas...), y el trabajador lo sabía; que el desplazamiento para trabajador no estaba prohibido; que el riesgo a la vida no estaba en cuestión el 16 de marzo de 2020; que el trabajador tiene 34 años; que el actor ha decidido unilateralmente no acudir a su puesto de trabajo; que podía haber acudido al trabajo con su vehículo propio; que el trabajador pretendía imponer a la empresa el teletrabajo sí o sí; y que está utilizando la pandemia con el fin de lucrarse.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

El actor, fue contratado el 25 de febrero de 2020 como gestor de comunidades de propietarios, con la categoría de auxiliar administrativo, con base en un contrato temporal de seis meses a jornada completa, con un período de prueba que se estableciera en el convenio colectivo.

El día 15 de marzo de 2020 el actor manifestó por WhastApp al Sr. Jose María como administrador de la empresa demandada, su total disponibilidad para trabajar de manera telemática, ya que no iba a desplazarse por motivos de seguridad para la salud a la oficina de Beasain.

La empresa le contestó por igual medio que no disponía de conocimientos de las comunidades necesarios para poder trabajar desde casa, y que en cualquier caso se trataba de una cuestión que debía de ser acordada por la empresa de forma global y en coordinación con el resto de trabajadores, invitando al trabajador a hablarlo al día siguiente, lunes 16 de marzo de 2020.

A las 9,10 horas del día 16 de marzo de 2020 el actor comunicó por WhastApp al Sr. Jose María que se quedaría en casa preparado para trabajar desde su domicilio, y esperando a que los técnicos de la empresa le conectaran a su ordenador por control remoto, dándole acceso al servidor.

La empresa notificó al actor la extinción de la relación laboral dentro del período de prueba el 16 de marzo de 2020.

La sentencia considera que el cese es ajustado a derecho, al tratarse de un libre desistimiento empresarial durante el período de prueba, ya que el plazo de prueba, conforme al artículo 14ET, es el de un mes; que el RD 463/2020de 14 de marzo no regulaba el teletrabajo, y en su artículo 7, autorizaba la circulación para acudir al lugar de trabajo; que el RD Ley 8/20, que sí que contemplaba el teletrabajo, siempre que fuera técnicamente posible y proporcionado, entró en vigor el 18 de marzo de 2020, esto es, tres días después de la fecha en que el actor decidió no acudir a su puesto de trabajo; que el actor debió acudir a su puesto de trabajo para organizarse con la demandada; que la semana siguiente la empresa estableció la prestación del servicio a puerta cerrada, y más tarde el teletrabajo, a lo que el trabajador podría haber accedido, de no haber tomado la decisión que acarreó la de la empresa; que incluso el actual RD Ley 28/2020 no establece la obligatoriedad del trabajo a distancia, sino que es precisa la voluntad de ambas partes; que la decisión de la empresa de no reconocer el sistema de teletrabajo no es contraria a derecho; que la decisión de extinguir el contrato en período de prueba no fue caprichosa, ni arbitraria, pues el período de prueba tiene por finalidad el conocimiento mutuo de las partes, su disciplina, su sociabilidad; y que no existe vulneración del derecho a la integridad física, ya que no se puede concluir que se provocó un riesgo para la vida o la integridad física del demandante, más allá del riesgo que con carácter general existía y existe, con carácter general, de poder contagiarse por COVID 19 para cualquier persona en cualquier ámbito de su vida.

B.- Normativa en liza.

Artículo 15 CE: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra

Artículo 7 del RD 463/20 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, (con el texto publicado el 14 de marzo de 2020, y con entrada en vigor ese mismo día)

Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

Artículo 14ET Periodo de prueba.

1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

C.- Jurisprudencia relativa al período de prueba.

STC nº 173, de 10 de octubre de 2013:

En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora ( STC 17/2007, de 12 de febrero )....

...Esta interpretación, en efecto, no resulta constitucionalmente reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinciones del contrato de trabajo durante el período de prueba, que, pese a no exigir siquiera causa ni motivación de ningún tipo -pudiendo responder, por su propia naturaleza, a la pura voluntad empresarial- no pueden, claro está, vulnerar derechos fundamentales, como tiene establecido nuestra doctrina, antes citada ( SSTC 94/1984, FJ 3 y 166/1988 , FJ 4), y se recuerda precisamente en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Otro tanto hemos afirmado respecto de otras decisiones no causales, como la no renovación de contrato de trabajo temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ).

Como afirma la STS 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014:

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»

STS de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011:

La sentencia de esta Sala , en su voto mayoritario, se refiere a la sentencia antes referida ( STC 166/1988 y STC 17/2007 ) señalando que :

' (...)la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, ' [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba' ( art. 14.1ET); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.

En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimientoo rescisión unilateral durante el período de pruebaes libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14CEo vulnere cualquier otro derecho fundamental'(entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008, rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009, rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009, rcud 3441/2008 ).'.

Sigue la sentencia señalando que ' El desistimientoempresarial del contrato de trabajo durante el período de pruebaproducido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad.

D.- Doctrina del TC acerca de la integridad física.

-El derecho a que : '...no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3), si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2000, de 14 de enero, FJ 3 , y 119/2001, de 14 de mayo , FJ 6)...'. Así lo indica el Tribunal Constitucional (Tco), en la resolución 220/2005, y en las que también relaciona, como acabamos de ver.

Criterio en el que sigue abundando esta última resolución al afirmar que una actuación infractora: '...sólo podría reputarse que afecta al ámbito protegido por el art. 15CEcuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado. En ese caso, la declaración de lesión de la integridad que se infiera de ese riesgo relevante sólo podrá ser efectuada en esta sede cuando resulte palmaria y manifiesta...'.

Más recientemente, la sentencia 56/2019 y siempre del Tco, reitera y establece que: '...La intromisión contraria al art. 15CEconsiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al 'riesgo relevante' de sufrirlos, esto es, a un 'peligro grave y cierto' para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a 'la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control', pudiendo bastar 'la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma...',

En parecido orden de cosas, ese mismo Tribunal ha establecido que: '...para poder apreciar la aducida vulneración del art. 15CEno es preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse...'-resolución 221/2002-.

E.- Aplicación al caso concreto. Válido desistimiento empresarial.

Como se desprende de la regulación del artículo 14ET, y de su interpretación jurisprudencial, el desistimiento durante el período de prueba no exige causa ni justificación. Por consiguiente, la empresa aquí demandada estaba en su derecho cuando el día 16 de marzo de 2020 desistió del contrato durante el período de prueba, sin transmitir al trabajador una justificación concreta, (HP 8º). Pese a no ser necesario, la empresa demandada ha acreditado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián el motivo de su desistimiento, que fue la previa decisión del trabajador de no acudir a su puesto de trabajo el día 16 de marzo de 2020. El demandante comunicó a la empresa por whatsapp que el día 16 de marzo de 2016 se quedaría en casa preparado para trabajar, a la espera de que los técnicos de la empresa le conectaran a su ordenador por control remoto, - HP 6º-. Ante esta decisión unilateral del trabajador la empresa decidió desistir del contrato, puesto que estaba vigente el período de prueba. En este contexto, ninguna irregularidad existió en la actuación de la empresa, la cual hizo uso de su facultad de desistir del contrato, a la vista de la inasistencia del trabajador a su puesto de trabajo. La prestación laboral no estaba en suspenso, conforme al artículo 7 del RD 463/20 por el que se declaró el estado de alarma. La decisión de la empleadora está motivada por una actuación previa del trabajador, consistente en no acudir a su puesto de trabajo, lo que, 'prima facie', dota de plena justificación la decisión empresarial, justificación que, insistimos, ni tan siquiera debe explicarse durante el período de prueba.

Desde un punto de vista de legalidad ordinaria, (pese a que la empresa no tiene necesidad de justificar jurídicamente su desistimiento), la sentencia explica, y con todo detalle, que el trabajador no podía imponer de forma unilateral a la empresa el teletrabajo. El RD 463/20, con la redacción que estaba en vigor el día 16 de marzo de 2020, no regulaba el teletrabajo.

Ni siquiera las normas posteriores establecen de manera obligatoria y automática el teletrabajo. El RD Ley 8/20, en vigor desde el 18 de marzo, en su artículo 5 establece el trabajo a distancia si ello es técnicamente y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación resulta proporcionado. En la actualidad tampoco el teletrabajo puede imponerse a la empresa, puesto que RD Ley 28/2020 de 22 de septiembre, en su artículo 5, exige acuerdo al respecto. Por consiguiente, la empresa no estaba obligada a aceptar el teletrabajo que, de manera unilateral e inmediata, pretendía imponer el actor tan solo un día después de declararse el estado de alarma. En resumen, la reacción de la empresa, desistiendo del contrato de trabajo, resulta plenamente ajustada a la legalidad. Los preceptos que invoca la parte recurrente de la LPRL, relativos a la seguridad y salud en el trabajo, no permiten alcanzar otra conclusión,. Se trata de derechos que, sin duda. corresponden al trabajador demandante, como si fuera de plantilla, ( artículo 14.2ET), pero resultan inocuos frente al derecho empresarial al desistimiento durante el período de prueba.

Dicho lo anterior, debemos dilucidar si el desistimiento empresarial, aunque ajustado a la legalidad, encubre o no una vulneración del derecho a la integridad física del trabajador demandante. Hay que tener presente que la decisión de desistimiento del empleador no es una facultad omnímoda, ni puede vulnerar derechos fundamentales, ( STC nº 173, de 10 de octubre de 2013). Este prisma constitucional del asunto es objeto de análisis por la Sala en el apartado siguiente.

F.- Vulneración del derecho a la integridad física. Inexistencia.

Como tiene reiterado nuestra jurisprudencia al interpretar la figura del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, no se trata de una facultad absoluta, puesto que en ningún caso puede encubrir una vulneración de derechos fundamentales. Por consiguiente, los Juzgados y Tribunales debemos ser especialmente cautelosos al examinar los desistimiento unilaterales durante el período de prueba, para descartar que a través de esta figura tenga lugar alguna discriminación o vulneración de derechos fundamentales, que es lo que se denunció en la demanda de este procedimiento y se reitera ahora en suplicación.

En el caso que examinamos se denuncia la vulneración del derecho a la integridad física del trabajador, ( artículo 15 CE). Consideramos que dicha conculcación no se ha producido. La decisión de la empresa de desistir del contrato es una consecuencia de la inasistencia del trabajador a su puesto de trabajo, y ello no ha supuesto una vulneración de su derecho a la integridad física, - artículo 15 CE-.

La empresa no aceptó la imposición unilateral de teletrabajo que, de manera inmediata, exigía el trabajador, (un solo día después de ser declarado el estado de alarma); y le requirió para llegar a un acuerdo global y coordinado con el resto de los trabajadores, manteniendo, en un principio, la presencialidad, (HP 5º). Esta conducta empresarial no constituyó un atentado contra el derecho fundamental a la integridad física del demandante.

El mero hecho de tener que desplazarse a su puesto de trabajo no supuso un riesgo grave y ciertopara su salud. Como ha reiterado el Tribunal Constitucional (Tco), en la resolución 220/2005:

'...no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2000, de 14 de enero, FJ 3 , y 119/2001, de 14 de mayo , FJ 6)...'.

Es notorio que en marzo de 2020 existía un ' riesgo potencial'de contagio por la existencia de la pandemia por COVID, pero, en relación con este trabajador en concreto y sus circunstancias, no puede calificarse como un ' riesgo grave y cierto'.El trabajador demandante no pertenece a un colectivo de especial riesgo de contagio, (sanitarios, policías, conductores de ambulancias, profesores...), por lo que la certeza y la gravedad no pueden predicarse del riesgo que asumiría si se desplazaba hasta su puesto de trabajo, (que era su obligación). Que el riesgo en aquel momento no era grave lo evidencia el propio artículo 7 del RD 463/20 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, (con el texto publicado el 14 de marzo de 2020, y con entrada en vigor ese mismo día); que reconocía la libertadpara circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

A mayor abundamiento, en su profesión como gestor de comunidades de propietarios no existe un contacto continuo con el público. ni otras actuaciones de riesgo grave de contagio, (como pueden ser las intervenciones sanitarias, o la detención de delincuentes).

Nada se ha acreditado en la instancia, acerca de las concretas condiciones de trabajo en la oficina del trabajador, que permita sustentar la existencia de un riesgo grave y cierto para su integridad física. Tampoco existe ningún hecho que indique que el actor fue discriminado respecto de otros trabajadores. Nada consta acerca del teletrabajo en la empresa en el momento en que el actor pretendió imponerlo de manera unilateral.

Por todo lo expuesto, la decisión de la empresa no supuso un riesgo cierto y grave para la salud del trabajador, cuyo derecho a la integridad física no fue conculcado por el desistimiento empresarial.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Pio, y confirmamos la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos 342/2020; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0796-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0796-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.