Sentencia Social Nº 907/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 312/2008 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 907-08

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a cinco de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 312-08, interpuesto por Don Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 4 de octubre de 2007, en autos núm. 537-07. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Juan Luis , sobre despido, contra INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2007 , por la que se estimó la demanda deducida por el actor.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Por cuenta y para la empresa Inmobiliaria del Sur de España S.A., domiciliada en Granada, CI Gran Vía de Colón 14-QA, dedicada a la actividad de promociones inmobiliarias, vino prestando sus servicios con categoría, según la demanda de "Director General de negocio", y la de "Expansión de suelo" según contrato y las hojas saláriales, con una antigüedad reconocida en estas ultimas del 24.02.2004, Don Juan Luis , titular del DNI NUM000 , con domicilio a fines de notificaciones en Granada CI DIRECCION000 NUM001 - NUM002 .- Obran en autos las hojas saláriales del actor de junio 2006 a julio 2007.- El total devengado en la hoja salarial de junio de 2007 es de 8.571.43 € ,ascendiendo las pagas extraordinarias a igual cantidad, lo que supondría un salario día de 328,76 €.- Al folio 95 aparece copia del contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción suscrito entre las partes en 24 de febrero de 2004 para prestar el actor sus servicios como "Expansión suelo",

justificada la temporalidad en "búsqueda suelo" y salario integrado de: "Sal. Base, Plus Transp.,pagas extras", conceptos según Convenio que el Clausulado del contrato especifica se trata del de Oficinas y Despachos para la provincia de la Granada.- Citado contrato de duración inicial hasta el 23.08.04, fue prorrogado en 24.08.04 hasta el 23.02.2005 (Folio 100).- Con fecha 10 de mayo de 2007 mediante el escrito que en copia aparece a los folios 102 y 103 Don Matías , que decía actuar en nombre y representación de la demandada ,exponía y así lo participaba al INEM que el actor se encontraba Indefinido en la empresa demandada desde el 24 de febrero de 2005 desempeñando su función como Director General de Negocio. Obra copia de tal documento al folio 357 y sigte dándose por reproducido.

SEGUNDO.- Al folio 452 aparece copia de la carta de 3 de julio de 2007, que la

empresa remitía al actor despidiéndole, del siguiente tenor:

INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA. S. A.

AlA D. Juan Luis 2007

En Granada, a 3 de Julio de

Estimado Sr. Juan Luis

Por medio de la presente, y a los efectos que determina el arto 103 de la LPL , le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a la extinción de la completa extinción de su relación laboral con esta empresa por medio de un despido disciplinario cuyos efectos se producirán hoy martes, 3 de julio de 2007.

Esta decisión tiene su justificación en los hechos que seguidamente le detallamos para su mejor conocimiento:

HECHOS

En los últimos meses, la Empresa ha podido comprobar que Ud. ha manifestado una continua y voluntaria disminución de su rendimiento en el desempeño de su cargo de Director General de Negocio. En efecto, hemos podido observar una defectuosa asunción de sus obligaciones que nos han llevado a tomar la presente decisión.

Esta conducta ha redundado gravemente en perjuicio de los intereses de esta Empresa , evidenciado en la escasa expectativa de rentabilidad de las inversiones de segunda residencia realizadas en el último año, así como una deficiente gestión organizativa , falta de coordinación entre los Departamentos bajo su responsabilidad, y dejación de sus responsabilidades de gestión, situación esta que ha provocado, definitivamente, la pérdida de la confianza depositada en Ud. como Director General.

Por todo ello, la Empresa ha decidido proceder a la extinción de toda vinculación laboral que pudiera tener con la Empresa hasta la fecha, cuyos efectos se producirán hoy martes, 3 .de

julio de 2007.

Los hechos imputados pueden ser calificados como infracción laboral muy grave de conformidad con los apartados d) y d) del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores, y son susceptibles de ser sancionados disciplinariamente con despido. Finalmente, le rogamos firme un duplicado de la presente en prueba de su recepción.

Atentamente,

D Juan Miguel D. Alberto

Aparece de forma manuscrita en la misma la siguiente frase: ''A las ll.h. del 03.07.2007 se ha intentado entregar la presente comunicación a D. Juan Luis ", suscribiéndola como testigos Doña Francisca y Don Cristobal .

Con fecha 04 de julio de 2007 la empresa remitió al actor en burofax nueva carta del siguiente tenor literal :

INMOBILIARIA DEL SUR DE ESP AÑA.S..A

AlA D. Juan Luis

En Granada, a 4 de Julio de 2007

Estimado Sr,. Juan Luis , en el día de ayer, martes 3 de Julio de 2007, alrededor de las 11 h el representante de la Empresa trató de notificarle una carta de despido disciplÍnario, con fecha de efectos igualmente de 3 de julio, en la cual se le imputaban los siguientes hechos:

En los últimos meses, la Empresa ha podido comprobar que Ud. ha manifestado una continua y voluntaria disminución de su rendimiento en le desempeño de su cargo de Director General de Negocio. En efecto, hemos podido observar una defectuosa asunción de sus obligaciones que nos han llevado a tomar la presente decisión.

Esta conducta ha redundado gravemente en perjuicio de los intereses de. esta Empresa, evidenciado en la escasa expectativa de rentabilidad de las inversiones de segunda residencia realizadas en el último año, así como una deficiente gestión organizativa, falta de coordinación entre los Departamentos bajo su responsabilidad, y dejación de. sus responsabilidades de gestión, situación esta que ha provocado, definitivamente, la pérdida de la confianza depositada en Ud. como Director General.

Pues bien, en el citado intento de entrega de la carta de despido, Ud. incurrió en una conducta total y absolutamente contraria al más elemental respeto que merece cualquier persona, un compañero de trabajo, y más, el representante de su empleador, y merece ser igualmente sancionada.

En este sentido, y sirviendo la presente comunicación de ampliación a la carta de despido cuya notificación se intentó, ayer día 3 de julio, en presencia de dos testigos, a continuación se procede a describir los hechos que refuerzan la decisión de la empresa de extinguir toda vinculación laboral que pudiera tener con la Empresa, por causas disciplinarias.

HECHOS

Como se ha referido, en el día de ayer, 3 de julio de 2007 alrededor de las 11 h., la Dire~ción de la Empresa le convocó para notificarle la carta de despido anteriormente descrita en presencia de dos testigos.

Al entrar en la habitación, de forma súbita y sin previa provocación por parte de ninguno de los presentes, se dirigió en tono muy despectivo y en un lato volumen de voz, al representante de la Empresa, D. Juan Miguel , llamándole " cobarde ,

sinvergüenza", diciéndole en tono desafiante" no tienes cojones de mirarme a la cara"

mientras golpeaba con fuerza la mesa, para continuación ponerse en pie y acercándose al Sr. Alberto continuar con los insultos acercando su rostro a pocos cms del suyo, .en actitud provocadora y amenazante, lo que provocó que este tuviese que retirarse para evitar el contacto con Ud., momento en el que se abalanzó violentamente sobre el Sr. Juan Miguel , haciendo chocar en repetidas ocasiones su rostro como el suyo y empujándole con fuerza, en repetidas ocasiones. Fue tan solo la pronta actuación de los presentes la que impidió que dicha agresión fuese a más, a pesar de sus continuos intentos de quitárselos de encima para abalanzarse sobre él.

En dicho forcejeo consiguió alcanzar al Sr. Alberto , en varias ocasiones con fuertes empujones, llegando a hacerle perder el equilibrio y caer al suelo. De nuevo en pié, continuó acosando y empujando al Sr. Alberto , impidiéndole abandonar la habitación en la que se encontraban e intentando, incluso, sin éxito, propinarle una patada a la altura del pecho. Durante más de diez minutos continuó con esa actitud desafiante y violenta, profiriendo gritos a escasos centímetros de su cara e insultándole, llamándole continuamente" sinvergüenza, mierda, cobarde, ladrón, faltando de esta forma con gravedad y en presencia de otros empleados a su dignidad.

Asimismo, y en actitud claramente amenazadora, mientras forcejeaba con los presentes. a fin de poder agredirle y sin permitir salir de la habitación al Sr. Alberto , le repetía en tono desafiante "Te vas a enterar de quien en Juan Luis " para a continuación añadir" ya me encargaré de impartir justicia, me da igual lo que diga un Juez y me da igual ir a la cárcel , pero te perseguiré e iré a tu casa si hace falta, a hacer justicia ".

No fue hasta pasados más de quince minutos de amenazas, insultos e intentos de agresiól en presencia de otros empleados cuando Ud. abandonó la habitación, aun visiblemen alterado.

Los hechos descritos resultan inadmisibles en cualquier organización empresarial y men frente al representante de la Empresa en presencia de otros empleados, siendo contrarios los más esenciales principios de convivencia, respeto y buena fe contractural. Es por el que la Dirección de la Empresa no puede mantener con Ud. ninguna clase de vinculacit contractual, de ninguna naturaleza, habida cuenta de la conducta descrita, la cual resulta a más grave teniendo en cuenta el cargo de confianza que Ud. ha venido ocupando

estructura organizativa y el ocupado por la persona a quién ha proferido los insult

Estos hechos , calificables como falta laboral muy grave de conformidad con lo previsto el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , unidos a los ya recogidos en la carta de de Julio de 2007, le hacen acreedor de la sanción por despido decidida y mantenida por Empresa con fecha de efectos 3 de Julio de 2007.

Finalmente, le rogamos firme un duplicado de la presente en prueba de su recepción. Atentamente,

TERCERO.- En horas de la mañana del día 3 de julio del presente año en la sede la empresa demandada sita en Gran Vía de Colón 14, se encontraban en una de dependencias:

-Don Juan Miguel .

-Don Cristóbal García López (Letrado)

_Da Francisca (/empleada de la sociedad demandada) y

- Don Cristobal (empleado de la sociedad demandada

A citadas dependencias fue convocado el actor Don. Juan Luis a los fines

hacerle entrega de la carta que aparece al folio 452 trascrita en el anterior hechos probado I la que se le despedía.- Ante la presencia del Letrado, el Sr. Juan Luis solicitó en un prin momento ausentarse de la dependencia para consultar con su dirección letrada.- Ya de vue! solo, intuyendo el contenido del documento que le iba a ser entregado, visiblemente alterac elevando la voz, ,mantuvo un enfrentamiento con Don Juan Miguel , en curso del cual encarándose Juan Luis a Juan Miguel "enfrentaron ambos las frentes" empujando primero al segundo y dirigiéndole palabras como "cobarde", "sinverguenza", "vas a sa1 quien es Juan Luis ". Juan Miguel al retroceder y tropezar, cayo sobre el cristal, sin resu] lesionado.- Quienes estaban presentes trataron en todo momento de evitar el enfrentamiel

sobrevenido y cualquier agresión, pues el Sr. Juan Luis lanzaba al aire patadas de karate que

llegaron a dar a ninguna de las personas que se encontraban en las dependencias, procurar

separar a Juan Luis de Juan Miguel , y sujetando Doña Francisca al Sr. Juan Luis , que pedía a Juan Miguel se abonasen los "objetivos".- En el trascurso de los hechos, el Letrado Sr. García dijo al Juan Luis :" Juan Luis estás despedido".- Pretendiendo El Sr Letrado y Doña Francisca hacer sal non Juan Miguel de la deoendencia. no Dudo este en principio hacerlo por estar junto a la puerta Juan Luis que impedía el paso.

CUARTO.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada ni si el actor podía ostentar en la misma cargo alguno sindical o de representaci ón.

QUINTO.- Ante el CEMAC tuvo lugar en fecha 30 de julio de 2007 acto de conciliación en virtud de papeleta de demanda de despido presentada en 18.07.07, cuya copia obra a los folios 671 y sgtes y se da por reproducida ,acto celebrado sin avenencia entre las partes, presentándose demanda jurisdiccional en 02 de agosto de 2007.

SEXTO.- Con fecha 3 de julio de 2007 y por Don Juan Miguel se interpuso ante el Juzgado de Instrucción de guardia de los de Granada denuncia contra el aquí demandante sobre los hechos que constan en la misma que obra a los folios 475 y se da por reproducida.- Citada denuncia dio lugar al juicio de faltas rápido 632/2007 del Juzgado de Instrucción numero dos de Granada señalándose para su celebración el día 25 de septiembre de 2007 en que se suspendió por las razones alegadas en acta (Folio 481), fijándose nuevamente las 10.30 horas del día 16 de noviembre de 2007 para su celebración (Folio 482).

SÉPTIMO.- A los folios 484 y sgtes y como documento 34 de la demandada obran en copia los Estatutos de la sociedad y de sus modificaciones de parte de su articulado. Se dan por reproducidos.

OCT A VO.- Con fecha 25 de junio de 2007 se celebró Junta General de Accionistas de la empresa demandada con asistencia del Sr. Notario Don Andrés Tortosa Muñoz a requerimiento de Don Matías .- A los folios 123 y sgtes obra copia del Acta levantada al respecto por el Sr. Notario citado al Numero 2.093 de su protocolo.

NOVENO.- Don Matías fue nombrado Consejero-delegado de la empresa demandada mediante Acuerdo del Consejo de Administración de la misma de fecha 30 de septiembre de 2002. En la Junta General de Socios celebrada el día 30 de junio de 2007 vió finalizado el ejercicio de su cargo por la no renovación de su nombramiento.

DÉCIMO.- Aportó la parte demandante y obran en su ramo probatorio fotocopias de un documento encabezado como COMAREXlINCENTIVOS OBJETIVOS BUSINESS PLAN 2004-2008, sin firma ni rubrica alguna (Folios 84 y 85), y otro también en fotocopia que aparentemente coincide en su datos y contenido con el anterior ,suscrito con distintas rubricas ilegible s con posterioridad al cese del actor.- Con fecha 25 de mayo de 2007 los directivos de Corporación Inmobiliaria Comarex ( excepto el Sr. Juan Luis aquí demandante) remitieron al Consejo de Administración de la sociedad aquí demandada la carta que obra en copia a los folios 520 y sgtes, solicitando la aprobación formal por parte del Consejo de" la liquidación económica que correspondiese a "una retribución económica adicional al salario José que impedía el paso.

DÉCIMO PRIMERO.- A los folios 524 y sgtes obra copia de las Cuentas anuales e infonne de Gestión junto con el Informe de Auditoria del periodo 2004-2006.- Se dan por su volumen íntegramente por reproducidas.

DÉCIMO SEGUNDO. Mediante escritura otorgada en fecha 21 de junio de 2007 en Madrid ante el Notario Don José Grau Linares al Numero 2670 de su protocolo, don Matías , tras revocar determinados poderes los confirió a favor del actor y de dos personas mas, para que actuasen mancomunadamente dos cualquiera de ellos con las facultades que se expresan en la inscripción 478 de la sociedad que obra en copia a los folios 204 y siguientes y se da por reproducida.- Según se infiere de la inscripción 4~ de la sociedad demandada (folio 206) mediante escritura otorgada en 30 de junio de 2007 ante el Notario de Pinos Puente (GR) D José Ignacio Suárez Pinilla se revocaron expresamente los poderes otorgados en 21 de junio de 2007 por D Matías .

DÉCIMO TERCERO.- Aportado por la empresa como documento 38 (Folios 657 y sgtes), aparecen en fotocopia distintas anotaciones del Libro Mayor Analítico de Comarex Desarrollos S.L. de cuya lectura se infiere el abono de comisiones a intermediarios en las operaciones de Palomares(Almería), Huetor Vega Sur; Vicalvaro (Madrid); Ciudad Iliberis ,Dudar.- A los folios 666 aparecen fotocopias de facturas de Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L. a UTE La Vaguada Ley 18/1982 en concepto de Intermediación de compraventa parcelas del Plan Parcial Huetor Vega Norte.

DÉCIMO CUARTO.- A la fecha de celebración del juicio, no se acreditó que los Convenios Urbanísticos del solar de Ceballos (GR) y Los Bates (Motril) se hubiesen finnado, estando el de Repsol según la empresa demandada pendiente de aprobación por la Consejería de Obras Publicas de la Junta de Andalucía.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Juan Luis , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre tanto el trabajador actor como la empresa demandada, la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora declarando el despido improcedente alegando tanto revisión de hechos declarados probados el primero como infracción jurídica el segundo .El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se insta por el trabajador actor la modificación del hecho probado primero para que se le de la siguiente redacción alternativa: "D. Juan Luis ostenta un salario medio anual ascendente a 6.037.087,89 €, lo que supondría un salario-día de 16.539,96 €", sin cita de prueba documental expresa en la que se funda la revisión.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta que el recurrente no cita prueba documental y/o pericial en la que se basa la revisión sino que procede a efectuar una nueva valoración de la prueba testifical o de confesión practicada en el acta de juicio, es por lo que no procede la revisión interesada teniendo además en cuenta que se deja inalterado el hecho probado décimo de la sentencia y que sirve para interpretar si se considera o no probada dicha cantidad adicional que reclama como parte del salario.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191 . c, primeramente hemos de decir que en el recurso del trabajador actor indebidamente dentro del apartado b) del art. 191 de la LPL que se refiere a revisión de hechos probados sólo y exclusivamente viene a introducir una infracción jurídica para argumentar o fundamentar su pretensión, es decir, alega infracción del art. 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto viene a atribuir facultades de representación a los administradores, pero como dicha infracción está sin duda unida a la revisión de hechos probados que pretende concretamente del salario que se iscute por dicho recurrente, dejando inalterado el hecho probado primero por los motivos dichos en el apartado anterior resulta por lo tanto como consecuencia que no se ha producido dicha infracción jurídica cuando a mayor abundamiento se deja inalterado el hecho probado décimo del relato de hechos probados de la sentencia. Por todo lo cual aunque formalmente indebida la formulación que hace de la infracción jurídica que alega se desestima el motivo del recurso interpuesto por la parte actora.

Respecto del recurso interpuesto por la empresa se alega por ésta dentro del motivo del art.- 191.,c de la LPL infracción de los arts. 55 apartados 1 y 2 y 54.2.c del E .T. por entender que en la primera carta se contenia los hechos correspondientes a un incumplimiento grave por disminución del rendimiento con efectos de 3 de julio del 2007 y que fue en el momento de la notificación de la misma cuando ocurrieron los hechos que fueron objeto de comunicación en carta posterior ampliatoria (que no subsanadora) de los hechos de la primera encontrándonos en el art. 55.1 del ET y en ningun caso nos encontramos en el apartado dos de dicho precepto, de este modo entiende que la segunda carta no constituye explicación o una aclaración de la primera ni tampoco deja sin efecto el primer acto extintivo sino que lo mantiene reforzado la decisión con nuevos hechos imputados. Igualmente se alega por dicho recurrente infracción de los arts. 1.2 y 11.2 del RD 1382/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección y por infracción de la jusriprudencia que lo interpreta interesando de manera subsidiaria respecto de la primera petición de que considere procedente el despido que en todo caso al ser contrato de Alta Dirección la indemnización que le pudiera corresponder seria de vente días de salario por año de servicio.

En primer lugar hemos de decir que efectivamente el Art.55.2. del ET dice al respecto "... Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social...". Con lo cual, leyendo el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que efectivamente la primera carta de despido con fecha de efectos el 3 de julio reunía todos los requisitos formales con lo cual la posterior no es una subsanación de la anterior como efectivamente dice el recurrente porque dicha carta reunía todos los requisitos formales con lo cual no implica que la posterior sea un nuevo despido sino complementada con nuevos hechos que se quieren hacer mención para reforzar la causa del despido, sin embargo si la carta de despido que remite la empresa con fecha 3 de julio del 2007 y con fecha de efectos ese mismo día surte por lo tanto toda su efectividad dicho día en ese día según la empresa ya está despedido y extinguida la relación laboral con lo cual los hechos ocurridos en dicho dia no producen efecto alguno (como acertadamente lo ha argumentado el magistrado de instancia) puesto que las ofensas verbales o físicas que se relatan en la segunda carta de despido (que según el recurrente es ampliatoria) se producen cuando según la empresa ya se ha extinguido la relación laboral no produciendo efecto alguno y no siendo admisible una segunda carta de despido (ampliatoria) cuando ya no existe relación laboral. Diferente hubiera sido que los hechos a que se menciona hubieran sido anteriores a la notificación y fecha de efectos de dicha carta porque seguiría viva la relación laboral. Por lo tanto si bien tiene razón el recurrente de que no es subsanadora de la carta de despido anterior porque el despido tenia plenos efectos, pero tampoco puede ser ampliatoria por que la relación laboral ya está extinguida por propia voluntad de la empresa, con lo cual los hechos que habrán de analizarse serán los que figuran en la primera carta de despido referente a la trasgresión de la buena fe contractual y a la disminución del rendimiento normal de dicha trabajador como causa del despido del art. 54.d y e) del ET pero no así los hechos posteriores al despido que no podrán ser incluidos ni siquiera como ampliación de dicha causa (art. 54.2.c del ET ).

El art. 54.2.e) ET establece como causa del despido disciplinario "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado", la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que, para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como la de reiteración y continuidad (STS 7.7.1983 ) y la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por la partes -rendimiento pactado- o bien en funcion del que debe ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del E.T .-rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (STS 26.1.1988 ). En iguales términos se pronuncia la jurisprudencia respecto de la otra causa señalada en dicha carta de despido de 3 de julio del 2007 sobre trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, no especificándose en dicha carta de manera especifica y concreta la conducta motivadora de la misma.

Para la adecuada resolución del motivo que se examina, esto es, para determinar si el actor ha incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable incardinado en el art. 54.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores , sería menester que en el relato fáctico de la sentencia se estableciera como probado que efectivamente el demandante realizó la conducta imputada; pero ni en la sentencia consta como acreditada tal cosa; ni la parte recurrente ha instado la modificación de dicho relato fáctico para introducir los elementos de juicio bastantes que desestimasen la conducta imputada al demandante, en consecuencia de lo cual se desestima el primero de los motivos del recurso alegados por la empresa recurrente.

La segunda de las infracciones jurídica alegadas por el recurrente infracción de los arts. 1.2 y 11.2 del RD 1382/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección y por infracción de la jurisprudencia que lo interpreta interesando de manera subsidiaria respecto de la primera petición de que considere procedente el despido que en todo caso al ser contrato de Alta Dirección la indemnización que le pudiera corresponder seria de vente días de salario por año de servicio. La doctrina jurisprudencial más reciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1.999 EDJ 1999/13991 ), al interpretar los arts. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985 , viene estableciendo los siguientes criterios delimitadores de la relación laboral del personal de alta dirección: a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-1-1990, 1 2-IX-1990 2-1-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 -). b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1.382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 (STS /So c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 .a), "en concepto legal que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991 ).

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial puede concluirse que el actor no estaba vinculado a la entidad demandada por una relación laboral especial de alta dirección, sino mediante un contrato laboral común.

Su ámbito de actuación, lejos de abarcar la íntegra actividad de la entidad con autonomía y plena responsabilidad, queda enmarcado al servicio de intermediación, bajo las particulares órdenes y autorizaciones concretas, porque aunque se le designe como Director General de Negocios no teniendo plenos poderes en aquellas materias de cierta responsabilidad que las asumía el Consejero Delegado D. Matías .

Por ello, el examen completo de tales elementos de juicio, pone de manifiesto que la actividad del actor, en ningún caso, puede enmarcarse en el ámbito propio de una relación laboral especial de alta dirección, lo que necesariamente ha de conducir a la desestimación del motivo del recurso examinado.

Fallo

Que desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por Don Juan Luis e INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 4 de octubre de 2007 , en autos nº 537-07, seguidos a instancia del primero, sobre despido, contra la segunda, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito impuesto por la entidad inmobiliaria (parte correcurrente) como requisito previo a la interposición de este recurso, al que se le dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento ochenta (180) euros al letrado de la parte contraria (impugnante del presente recurso de suplicación presentado por la referida entidad), en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.