Sentencia Social Nº 907/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8027133

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 7 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 907/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Adelaida frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 543/2011 y siendo recurrido INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Adelaida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN, y por ello absuelvo a la mencionada entidad gestora de las pretensiones en la misma contenidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Adelaida con DNI NUM000 nacida el NUM001 /1958 está afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 se halla en situación de alta/asimilada a la alta en el régimen general.

La profesión habitual de la actora es dependienta de comercio menor.

2.- Inició situación de incapacidad temporal el 03/02/2009 y agotó el subsidio el 01/08/2010.

Reconocida por el ICAM en 14/02/2011 señala que se halla afectada de: trastorno de adaptación reactivo, epigastralgias y vómitos ocasionales post by-pass gástrico.

3.- Iniciada la vía administrativa en solicitud del reconocimiento de pensión por invalidez ante la Dirección Provincial del INSS por la misma se declaró en fecha 14/03/2011 no haber lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente extinguiendo desde esa fecha la situación de incapacidad permanente.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 26/04/2011.

4.- Acredita el periodo mínimo de cotización y ha prestado en su vida laboral servicios por cuneta ajena con contrato a tiempo parcial.

5- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 815,94euros.

La fecha de efectos de la prestación es de 14/02/2011.

6.- Adelaida se halla afectada de: trastorno de adaptación reactivo, Obesidad mórbida tratada con by-pass gástrico en 2002 que ha ocasionado posteriormente epigastralgias y vómitos ocasionales y anemia ferropenica que trata con hierro oral y déficit de vitamina B12 siguiendo tratamiento con aportes vitamínicos suplementarios, hallux valgus intervenidos quirúrgicamente ( en 24/04/07, 15/05/07, con clínica de metatarsalgias posterior, deambulación preservada, tendinopatia hombro Izquierdo con clínica de omalgia conservando la movilidad funcional de la articulación. Sintomatologia depresiva en tratamiento y asociada Fibromialgia diagnosticada en 12/03/2012 en brote en ese momento (puntos de diagnostico de fibromialgia 18/18).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Adelaida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de dependienta en comercio al por menor, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos. El primero, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Concretamente, postula la revisión del hecho probado sexto de la resolución judicial recurrida en el que se recogen las lesiones de la recurrente a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal:

'6.- Adelaida se halla afectada de: trastorno de adaptación reactivo, obesidad mórbida tratada con by-pass gástrico en 2002 que ha ocasionado posteriormente epigastralgias y vómitos ocasionales y anemia ferropénica que trata con hierro oral y déficit de vitamina B12 siguiendo tratamiento con aportes vitamínicos suplementarios, hallux valgus intervenidos quirúrgicamente (en 24/04/07, 15/05/07), con clínica de metatarsalgias posterior con dificultad para permanecer de pie, tendinopatía de hombro izquierdo con clínica de omalgia conservando la movilidad funcional de la articulación. Trastorno depresivo mayor moderado grave cronificado en tratamiento farmacológico y psicológico con escasa respuesta clínica. Fibromialgia diagnosticada en 12/03/2012 en brote en ese momento (puntos de diagnostico de fibromialgia 18/18) con gran dolor y síndrome de ansiedad acompañante. Insomnio secundario a tratamiento farmacológico y gran astenia'.

El motivo no puede ser acogido. En cuanto a la valoración de las lesiones de la recurrente es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ése hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. En el presente caso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de los dictámenes médicos del ICAM que han servido de soporte a la sentencia de la Juzgadora 'a quo', salvo lo expuesto más arriba, de tal modo que, mientras no concurra ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados pretendida en base a los informes aportados por la parte interesada. En el caso de autos, el informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folio 72) habla de 'deambulación conservada' y 'trastorno adaptativo', sin referencia alguna a la fibromialgia a la que se alude en términos de brote en el momento de su diagnostico, por lo que no se acredita error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte recurrente en el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia, la infracción del artículo 137.5 y 4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyos numerales se definen los grados de incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual.

Pues bien, debe partirse, en primer lugar, de que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, en los términos que define el vigente art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la D. T. 5ª bis de dicho texto legal .

Así pues, toda calificación a los efectos del art. 136 y 137 LGSS exige de la realización de una operación de contraste entre el cuadro patológico del interesado y su directa incidencia sobre la capacidad para el trabajo, debiendo valorarse si las exigencias, físicas o intelectuales, del puesto de trabajo ocupado (en el supuesto de valorar la posible existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual) resultan compatibles con el estado de salud y/o capacidad funcional residual del trabajador.

En cuanto al grado de absoluta, el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su versión mantenida transitoriamente por la Disposición Transitoria Quinta bis, dispone, para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan constante como abundante al respecto (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 ), que la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente.

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral.

TERCERO.-La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos lleva a la desestimación del recurso formulado por la recurrente de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Juez de instancia, pues no se acredita en este caso que la relevancia del estadio actual de la patología cumpla con los criterios expuestos ya que: a) en relación con el síndrome de fibromialgia, sin desconocer el carácter incapacitante que la fibromialgia pueda tener cuando se manifiesta en los llamados 'puntos gatillo' y cumple con los criterios de severidad, dados por la existencia de todos o la mayor parte de los mismos y su directa repercusión funcional, al producir una astenia y dolor generalizados que impiden cualquier tipo de actividad física y de trabajo mínimamente profesional, no se acredita en este caso que la relevancia del estadio actual de la enfermedad en el caso de la actora cumpla con tales criterios y tenga la gravedad y repercusión requerida para causar tal invalidez, pues no cabe sostener, sin más, como en la mayor parte de dolencias que hayan de valorarse para determinar su incidencia funcional e incapacitante, que la simple presencia de la misma determine en sí un determinado grado de incapacidad. Y lo cierto es que en el presente caso no se acreditan los criterios exigidos de gravedad y severa repercusión funcional que determinen la incapacidad para el trabajo, ya que la fibromialgia padecida por la actora no ha sido calificada de severa ni se indica en qué medida repercute funcionalmente; b) en cuanto al trastorno adaptativo no comporta, en sí mismo, ni tampoco combinado con las patologías de carácter físico, la imposibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo, pues no siendo la patología depresiva de carácter grave, debe concluirse que su incidencia sobre la aptitud psicofísica para el trabajo no resulta de tal entidad como para determinar el reconocimiento de una prestación por incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de dependienta en comercio al por menor.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Adelaida contra la Sentencia, de fecha 18 de Septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona en los autos 543/11, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.