Sentencia Social Nº 907/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 247/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0057872

Procedimiento Recurso de Suplicación 247/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 1183/2013

Materia: Materias Seguridad Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:247/14

Sentencia número:907/14

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 247/14 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO ZABALO VILCHES en nombre y representación de D. Obdulio y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2014 , aclarada por auto de 29 de enero de 2014, dictados por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID , en sus autos número 1183/13, seguidos a instancia de D. Obdulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)- La parte actora Dº Obdulio , con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 -80 y tiene como profesión habitual la de camarero, estando de baja médica desde el 11-6-12..

2)-La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total, lo que motivó que fuera examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 8-8-13.

3)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'gonalgia bilateral mecánica de predominio izquierdo sobre meniscopatía interna sin signos de rotura; condoropatía rotuliana leve, edema residual del condilo femoral interno de rodilla izquierda; doble meniscopatía y signos de rotura parcial LCA trasero de rodilla derecha'.

En la exploración efectuado por el EVI en fecha 18-6-13 (folio 91) consta: marcha sin claudicación y sin apoyo mecánico, realiza cuclillas, no signos de foglosis ni deformidad articular, movilidad conservada bilateralmente sin limitaciones significativas (0 - 130º), estables'.

En el informe de Traumatología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de fecha 19-3-13 consta que debe 'evitar sobrecarga del compartimento anterior; evitando bajar escaleras, posición mantenida de flexión de rodillas, flexión de cuclillas...' (folio 94)

En el informe de Traumatología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de fecha 18-12-13 (folio 120) consta que debe evitar subir y bajar escaleras para evitar la sobrecarga femoropatelar' . Consta además que 'el trabajo que desempeña en la actualidad no favorece y puede cronificar los síntomas'.

4)- El actor presta sus servicios en el Restaurante 'los Galayitos', sito en la Plaza Mayor de Madrid, teniendo el centro de trabajo cinco pisos y dos terrazas para atender.

5)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 920,65 euros para la IPT y de 1.089,16 euros para la IPP por 24 mensualidades; y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo.

6)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 2-10-13.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva, en su redacción dada por auto de aclaración de 29 de enero de 2014 :

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dº Obdulio frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo DECLARAR Y DECLARO que el actor se halla afecto de una Invalidez Permanente Parcialy debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, según sus respectivas responsabilidades, a satisfacer a la actora una pensión a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 1.089,16 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; el recurso de la demandada fue objeto de impugnación por la demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1 de abril de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29 de octubre de 2014 señalándose el día 12 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto el actor, de profesión habitual camarero, como el Letrado de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de 21-1-14 , aclarada por auto de 29-1-14 , que estimó en parte la demanda rectora de las actuaciones, tendente a la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente de parcial, declarando al trabajador afecto del grado de incapacidad subsidiariamente postulado (parcial).

El motivo inicial del trabajador, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, pretende adicionar al hecho probado tercero las conclusiones de los distintos informes médicos que constan a su ramo de prueba y que cita en bloque de manera genérica, para su redactado en la forma que propone.

SEGUNDO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho esto, el motivo inicial del actor claudica, puesto que la iudex a quo ya ha valorado convenientemente como tercero imparcial ajeno al proceso los informes médicos designados por el recurrente, con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LJS, habiendo dado preferencia por su objetividad, imparcialidad y valor científico a los oficiales, no cabiendo, además, pueda prosperar una revisión fáctica con la mera alegación genérica y en bloque de los documentos que constan en su ramo de prueba, es necesario enumerarlos e identificarlos convenientemente.

TERCERO.- En el siguiente motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia la parte actora infracción de los artículos que cita de la LGSS, así como doctrina judicial asociada, por entender sus dolencias son acreedoras del grado de IPT postulado con carácter preferente, mientras que el INSS, en el único motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 137.3 LGSS , haciendo valer, en síntesis, las lesiones padecidas por el actor no son suficientes para constituir una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, faltando datos objetivos que pongan de manifiesto la repercusión objetiva y real de las lesiones en el ejercicio y desarrollo de su trabajo que conlleven disminución en su rendimiento profesional y merma salarial.

CUARTO.- En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS ) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 )

Debe valorarse el binomio lesiones-función , de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10- 2004, rec. 3389/2004 , TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001 ).

SEXTO.-Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

SEPTIMO.- En el caso presente hemos de partir de las dolencias descritas en el hecho probado 3º, por gonalgia bilateral mecánica de predominio izquierdo sobre meniscopatía interna sin signos de rotura, condoropatía rotuliana leve, edema residual del condilo femoral interno de rodilla izquierda, doble meniscopatía y signos de rotura parcial LCA trasero de rodilla derecha, marcha sin claudicación y sin apoyo mecánico, realizando cuclillas y manteniendo movilidad, por lo que si bien es cierto en informe de traumatología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de 18-12-13 consta que debe evitar subir y bajar escaleras para evitar sobrecarga, así como posición mantenida de flexión de rodillas, dándose la circunstancia de que en el Restaurante donde trabaja tiene cinco pisos y dos terrazas para atender, no deben confundirse las funciones del puesto de trabajo con las de la profesión habitual, de manera que, puestas en conexión sus dolencias con los requerimientos de su profesión habitual de camarero, la Sala considera, discrepando de la solución dada por la Juez de instancia , que no son acreedoras, al menos por el momento, no solamente del grado de IPT que postula el trabajador, al no impedirle realizar con habitualidad y eficacia el núcleo de las funciones de su profesión habitual, tales como atender pedidos y servir mesas, sino que tampoco le merman en el rendimiento al menos en un tercio, no concurriendo una mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, por lo que procede desestimar el recurso del trabajador y estimar el de la entidad gestora, absolviendo a esta última de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Obdulio y estimamos el formalizado por el INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid en fecha 21 de enero 2014 , en sus autos nº1183/13, en virtud de demanda deducida por D. Obdulio frente al INSS y TGSS y revocamos dicha resolución judicial absolviendo a la parte demandada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.