Sentencia Social Nº 907/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 306/2016

RECURSO SUPLICACION - 000306/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR

En València, a veintiseis de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 907/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000306/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000607/2014, seguidos sobre Despido, a instancia de Baltasar , asistido por la Letrada Dª María Tomasa Cons Pazo contra ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., asistido por el Graduado Social D. Manuel Pujol Villalonga y en los que es recurrente ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Baltasar debo declarar IMPROCEDENTEel despido acordado por ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.A. en fecha 26 de marzo de 2014 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone la indemnización de 10.197,24 euros pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir solo en caso de opción por la readmisión, advirtiéndose a las partes que, en el supuesto de que la empresa opte en tiempo y forma por la indemnización, la relación laboral se extenderá extinguida con efectos del cese efectivo en el trabajo. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de FOGASA conforme al art. 33 ET .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Baltasar , con DNI NUM000 , ha prestado servicios paraULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.A. desde el 18/10/2007, en virtud de contra to fijo discontinuo, con la categoría de conductor, con un salario de 49,18 euros/ día con prorrata de pagas extra ( conforme nominas aportadas por la demandada). SEGUNDO.-Con fecha de 26 de marzo de 2014 le fue entregada carta de despido disciplinario, con efectos desde la misma fecha, en la que se le imputa la comisión de una falta muy grave conforme a los siguientes hechos: ' el día 20 de febrero del presente año el Jefe de Tráfico de la empresa, D. Ernesto , le llamó a usted a su móvil a las 10:15 horas pidiéndolo que se presentase en el parking a las 11:15 horas para llevar el autocar 504 al taller de Volvo en Alicante, pues tenían cita a las 12.30 horas para revisar y repretar los inyectores y le dijo que le dejaba el parte de trabajo en su casillero. Ud. le contestó lo siguiente: yo no voy a llevar ningún autobús a la Volvo, lo llevas tú. El Sr. Ernesto le contestó diciendo, por favor Manolo, ven porque eres el único conductor que está disponible en este momento y no estás conduciendo ni librando. Su respuesta fue: No voy a llevarlo, lo llevas tú con los huevos. El Sr. Ernesto le dijo que le dejaba el parte de servicio en su casillero y aquí se acabó la conversación'. Viendo que a las 11:40 Ud no se había presentado, se tuvo que llamar a su compañero D. José para que se encargara de llevarlo, lo que ocasioné que no pudo cumplir por motivo de horarios, con el servicio que tenía asignado a las 20 horas consistente en llevar a unos clientes a una sala de fiestas, servicio que se tuvo que externalizar y que supuso un gasto de 125€. En relación con todo ello Ud por la tarde compareció en ¡a Empresa sobre las 18:30 horas para realizar el servicio que tenía asignado y retirá de su casillero el parte que el Sr, Ernesto le había dejado. Por lo anterior, al haber contestado Ud al Sr. Ernesto : 'lo llevas tú con los huevos', entendemos que ha incurrido en la comisión de una falta que el Convenio Colectivo define en el art. 64. Tipificación de las faltas, como MUY GRAVE en su apartado i ) Los malos tratos o falta de respeto o consideración y discusiones violentas con los jefes, compañeros, subordinados y usuarios. Esta falta también la recoge el Estatuto de los Trabajadores en el art. 54.2.c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o personas que trabajen en la empresa. Muy Graves del artículo 64. C ) La transgresión de la buena fe contra ctual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo. También califica estos hechos de de un incumplimiento grave y culpable del trabajador el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2.b ) La indisciplina o desobediencia en el trabajo y d) La transgresión de la buena fe contra ctual, En la carta de apertura del expediente se le imputa también un hecho relativo al Restaurante EL DATIL DE ORO, pues bien, al negarlo Ud calificándolo de totalmente falso en su escrito de descargos, de nuevo nos hemos puesto con el representante del Restaurante para informarle sobre lo que Ud nos alega y en su respuesta no ha confirmado los hechos que en un principio nos denunció y que forman parte del expediente. Por tanto, estimamos su alegación sobre este hecho por lo que no se le imputa como falta. Visto todo lo anterior, resulta que con su comportamiento Ud ha incurrido en la comisión de un incumplimiento contra ctual grave y culpable que además ha generado un perjuicio innecesario, por ello, en aplicación de la facultad de la empresa de imponer la sanción, entre las previstas en el convenio colectivo en el artículo 65.c). 1) Traslado Forzoso, u) Suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días, iii) Inhabilitación definitiva para el ascenso, iv) Despido y de lo previsto en el art. 54.1 del E.T . adopta la decisión de sancionarle con el DESPIDO que tiene efectos del día de hoy 26 de marzo de 2014'. TERCERO.- Previamente a la carta de despido, se acordó en fecha 27 de febrero de 2014 expediente disciplinario, con traslado a los delegados de personal, y al trabajador, el cual formuló pliego de descargos con fecha 5/03/2014 cuyo contenido es el siguiente: ' que en cuanto a los hechos imputados del pasado 20-02-14 son inciertos y no se ajustan a la realidad de lo sucedido y en particular al tono de de la conversación mantenida. Que los hechos imputados del 2-01-24 son totalmente falsos como se acreditará en el momento procesal oportuno'. CUARTO.- En fecha de 20 de febrero 2014 el trabajador no prestó el citado servicio, pese a ser requerido para ello por el jefe de tráfico, Sr. Ernesto , y estar disponible por no tener servicios en tal hora, negándose a ello en los términos indicados en la carta ( declaración testifical de Ernesto ). La empresa como consecuencia de la negativa del demandante, encomendó dicho cometido al trabajador José , debiendo externalizar el servicio que debía prestar el sr. José , con un coste de 125 euros para la empresa. QUINTO.- El trabajador ha trabajado para la empresa 1.266 días hasta el 11/02/2012 y 567 desde 12/02/12 hasta el despido ( alegaciones demandada tras diligencia final) QUINTO.-Elactor planteó conciliación ante el SMAC el 4 de abril de 2014, celebrándose el acto sin avenencia el 30 de abril de 2014. SEXTO.-Elactor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comitéde empresa o delegado sindical.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm, de 30 de junio de 2015 , dictada en autos 607/14, en reclamación de DESPIDO a instancia de D. Baltasar frente a ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., pronunciamiento en el que estimando la demanda interpuesta se declara IMPROCEDENTE el despido acordado por ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., y, en consecuencia, se condena a ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone la indemnización de 10.197,24 euros pudiendo ejercitar las mercantil su derecho a opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución, entendiéndose que se opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir solo en el caso de opción por la readmisión, advirtiéndose asimismo a las partes que, en el supuesto de que la empresa opte en tiempo y forma por la indemnización, la relación laboral se entenderá extinguida con efectos del cese efectivo en el trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA conforme al art. 33 ET , se alza en suplicación D. MANUEL PUJOL VILLALONGA, en representación de la mercantil, solicitando se revoque la sentencia desestimando la demanda origen de los presentes autos declarando la procedencia del despido de D. Baltasar . El recurso ha sido impugnado de contra rio por Mª Tomasa Cons Pazó, en representación de Baltasar .

SEGUNDO.Al amparo en primer término del art. 193.c) LRJS y con expresa alusión a la infracción de los arts. 54, 55 y 58 del Estatuto, así como los apartados c), i) de las faltas tipificadas como muy graves y el art. 65.c) del convenio colectivo de aplicación y la jurisprudencia aplicable, sostiene el recurrente que al haber quedado acreditadas las faltas y al venir éstas recogidas en el convenio como muy graves y sancionables con despido es a la empresa a la que le corresponde la aplicación de la sanción, sin que pueda ser calificada la conducta del trabajador de forma distinta a la prevista en la normativa convencional por parte del juzgador de instancia. Y ello porque, en suma, la aplicación de la teoría gradualista por parte de la sentencia de instancia solamente resultaría posible si, en primer lugar, no existiera la tipificación y graduación de las faltas en convenio y si, además, en segundo lugar, no se tratase de una transgresión de la buena fe contra ctual, conducta que, como es sabido, no admite grados.

Al respecto, es claro que la veracidad de la desobediencia en la que incurre el trabajador despedido ha resultado probada por la Sentencia de instancia ahora recurrida (HP 2º y HP 4º). Y es claro que igualmente el mentado incumplimiento aparece consignado como una conducta susceptible de ser sancionada por la empresa; también resulta cierto que tal conducta ha podido ser considerada por la mercantil como una falta que se considere entre las que tienen la consideración de 'muy graves' según lo previsto en el art. 65 del Convenio colectivo que resulta de aplicación a las partes y según lo dispuesto igualmente en el art. 54 y 58 del Estatuto de los trabajadores , pero sí resulta procedente, tal cual lleva a cabo la juzgadora de instancia, la aplicación de la teoría gradualista.

Y ello porque, según ha venido manteniendo esta misma Sala, entre las más recientes, la STSJ de 10 de abril de 2014, nº rec. 513/2014, y STSCV previas, como nuestra Sentencia de 26 de septiembre de 2006, nº rec. 2532/2006 ), en supuestos de la demostrada existencia de un comportamiento del trabajador en el que se incurre en desobediencia se ha concluido que sí cabe que el enjuiciamiento del despido pueda abordarse de forma gradualista pues debe buscarse la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Esta teoría gradualista encuentra amparo legal en el art. 58.1º ET en cuanto exige la presencia de incumplimientos muy graves para que se genere el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1º de la misma Ley y de acuerdo con un criterio de proporcionalidad. Y consta en el mismo precepto convencional (art. 64 y 65) la posibilidad de que tales comportamientos aún calificados como muy graves, sean susceptibles de ser sancionados en un grado menor, de forma y manera que, aunque las faltas se encuadren y se califiquen de 'muy graves' cabe que sean otras las sanciones menos gravosas para el trabajador que puedan imponerse cuando se atienda a que se trata de hechos o situaciones que han acaecido, como ocurre en este caso, con carácter puntual y episódico.

Según el artículo 62 del convenio colectivo aplicable (CC provincial de Alicante, de transporte de viajeros por carretera, aprobado por Resolución de 20 de diciembre de 2011, BOP 26/12/2011, nº 246), constituye falta toda acción u omisión que suponga incumplimiento de los deberes y obligaciones laborales. Y según el art. 63, los trabajadores que incurran en alguna de las faltas que se tipifican pueden ser sancionados por la Dirección de la Empresa, con independencia también del derecho del trabajador a acudir a la vía jurisdiccional en caso de desacuerdo. Para ello, se señala asimismo en el precepto convencional, se ha de tener en cuenta, atendiendo a la gravedad intrínseca de la falta, la importancia de sus consecuencias y la intención del acto, la siguiente graduación: faltas leves, faltas graves y faltas muy graves.

Asimismo, en la tipificación de las faltas (arts. 63, 64 y 65) se consideran faltas muy graves, y en el apartado c) aparecen conjuntamente la transgresión de la buena fe contra ctual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio. Asimismo, la norma convencional permite escoger entre las sanciones que se pueden imponer por el acaecimiento de este tipo de conductas, si se trata de faltas consideradas muy graves entre las sanciones siguientes: traslado forzoso, suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días, e inhabilitación definitiva para el ascenso, aludiéndose, en última instancia, también, al despido. Igualmente, se hace constar el que, cuando tengan lugar estas faltas, ello se anota en el expediente personal de cada trabajador, incluso llega a contemplarse tales faltas pueden ser anuladas siempre que el trabajador no incurra en una falta de la misma clase o superior, durante el período de ocho, cuatro o dos meses, según que las faltas cometidas sean muy graves, graves o leves, y teniendo derecho los trabajadores sancionados, después de transcurridos los plazos anteriormente descritos, a solicitar la anulación de dichas menciones. Asimismo se contempla que las sanciones por faltas graves o muy graves deben de imponerse previa instrucción del oportuno expediente al trabajador.

Atendiendo a las circunstancias que concurren en el presente supuesto: elevada antigüedad del trabajador (desde 2007), la escasa cuantía del perjuicio económico demostrado y producido para la empresa (125 euros) y la inexistencia de sanciones anteriores que pudieran llegar a demostrar al menos un comportamiento hostil o una conducta manifiestamente contra ria a obedecer las órdenes de la mercantil, se ha de concluir que la sanción impuesta por la mercantil se considera desproporcionada atendiendo al hecho de que, según lo dispuesto en la misma norma convencional, la empresa contaba con otras sanciones menos gravosas para sancionar al trabajador incumplidor a quien se ha sancionado con la máxima sanción existente en la norma convencional en la primera ocasión en la que el trabajador incurre en una falta. A mayor abundamiento no podemos entender tampoco que la desobediencia y falta de respeto se consideren, sin más, transgresión de la buena fe contra ctual y que, como tal, no admita graduación la sanción aplicable. Aunque el precepto convencional incluye en el mismo precepto y mismo párrafo las faltas que se consideran muy graves listando la indisciplina y la transgresión de la buena fe contra ctual es claro que en este caso nos en contra mos con una desobediencia pues consta claramente el incumplimiento concreto por parte del trabajador, aunque éste, como ha quedado dicho anteriormente, acaezca de forma episódica y puntual. Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 200 y 204 de la LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en los artículos 200 y 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel Pojol Villalonga, en nombre de la mercantil ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT contra la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm, de 30 de junio de 2015 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Las costas quedan cuantificadas en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0306 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.