Sentencia SOCIAL Nº 907/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000314/2017
NIG: 3803844420160006441
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000907/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000894/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Benigno MIGUEL ANGEL EXPOSITO PEREZ
Recurrido Paulina J. ADALBERTO LUIS BETHENCOURT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de octubre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 314/2016 , interpuesto por D. Benigno , frente a la
Sentencia 423/2016, de 20 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus
Autos 894/2016, sobre despido y reclamación de cantidad acumulada. Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Benigno se presentó el día 28 de octubre de 2016 demanda frente a Dª.

Paulina solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido de que había sido objeto por parte de la empresa demandada, así como que se condenara a la empresa al abono de 678,61 euros en concepto de horas extraordinarias.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 894/2016, en fecha 15 de diciembre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando litisconsorcio pasivo necesario por no estar citado el Ministerio Fiscal, la caducidad del despido, variación de la demanda con respecto a los hechos invocados en la papeleta de conciliación, indebida acumulación de acciones, inadecuación del procedimiento y prescripción; se opuso a la antigüedad y salario regulador postulados en la demanda; que el contrato era lícito al haberse suscrito para sustituir vacaciones de otros trabajadores; que no se realizaban horas extras, ni se prestaron servicios una vez finalizado el contrato el 7 de septiembre de 2016, y la incapacidad temporal iniciada por el actor fue posterior, siendo la extinción del contrato lícita y no habiendo ninguna vulneración de derechos fundamentales.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de diciembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Benigno , y, en consecuencia:
PRIMERO: DESESTIMO la acción de declaración de despido nulo y subsidiariamente improcedente y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra respecto a esta reclamación.



SEGUNDO: ESTIMO PARCIALMENTE la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la parte actora y, en consecuencia, CONDENO A Paulina a que abone a D. Benigno la cantidad de 235,50 euros en concepto de horas extraordinarias trabajadas y no abonadas, más el interés moratorio correspondiente del 10 por ciento'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Benigno inició su relación laboral con la empresa demandada JUDITH MIRANDA TOLEDO en virtud de contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, suscrito el 8 de agosto de 2016, con la categoría profesional de Profesor y con un salario bruto mensual prorrateado de 1.194,59 euros.

En el contrato de trabajo del actor se hace constar como causa de la temporalidad: 'sustitución de vacaciones de Pedro y Victorino '. (Folios 10 a 15).



SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido).



TERCERO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el XXII Convenio colectivo nacional de autoescuelas (hecho no controvertido).



CUARTO.- Consta en autos escrito de fecha 7 de septiembre de 2016 de la empresa Judith Miranda Toledo dirigido al actor Benigno en el que se lee: 'En Arona, a 7 de septiembre de 2016 Muy Sr. Nuestro, En relación con el contrato que, con fecha de 08 de agosto de 2016 y al amparo del Real Decreto tenemos suscrito y ante el vencimiento del mismo, por la finalización de los servicios para los que fue contratado y dentro del plazo legalmente establecido esta empresa le comunica que causa baja en la misma el 07 de Septiembre de 2016, como consecuencia de la finalización del contrato.

Rogamos se ponga en contacto con la empresa en el horario comercial de 9'30 a 13'30 y de 16'00 a 20'00 para abonarle las cantidades pendientes hasta la finalización de sus servicios.' La comunicación se remitió por medio de burofax al trabajador en fecha 9 de septiembre de 2016 (Folios 29 y 30).



QUINTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social dictó en fecha 9 de septiembre de 2016 resolución sobre reconocimiento de baja del trabajador, estableciendo como fecha de efectos de la baja el 7 de septiembre de 2016 (Folio 81).



SEXTO.- Consta en autos parte de vacaciones de los trabajadores Pedro y Victorino en los que se consigna que Pedro disfrutó de vacaciones desde el 29/07/2016 hasta el 29/08/2016 y que Victorino disfrutó de vacaciones desde el 27/08/16 hasta el 31/08/2016 y del 01/09/16 hasta el 07/09/2016 (Folios 72 a 74).

SÉPTIMO.- En fecha 8 de septiembre de 2016 el facultativo Edmundo emitió parte de baja del trabajador demandante, estableciendo como fecha de baja el 8 de septiembre de 2016 (Folio 22).

OCTAVO.- En el contrato de trabajo temporal celebrado entre la empresa demandada y el actor se estableció una jornada de trabajo de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes (Folio 10).

NOVENO.- Durante el mes de agosto de 2016 el trabajador demandante trabajó los días 8, 9, 10, 11, 12,16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de 10'00 horas a 13'00 horas y de 15'00 horas a 20'00 horas.

Durante el mes de septiembre de 2016 el trabajador demandante trabajó los días 1,2,5,6 y 7 de 10'00 horas a 13'00 horas y de 15'00 horas a 20'00 horas (Folios 77 y 78).

DÉCIMO.- La empresa demandada abonó al actor el importe de 131,53 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato por finalización de servicio (Folio 76).

UNDÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 23 de septiembre de 2016 celebrándose el acto, con resultado intentado sin efecto, el día 21 de octubre de 2016'.



QUINTO.- Por parte de D. Benigno se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Dª. Paulina .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de marzo de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de octubre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción del hecho probado 10º, que pasa a tener la siguiente redacción: 'La empresa demandada ofreció al actor el importe de 131,53 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato por finalización de servicio (Folio 76)'.



SEGUNDO.- El demandante, fue contratado por la empresa demandada el 8 de agosto de 2016 como profesor de autoescuela con un contrato de obra o servicio, con objeto declarado de sustituir las vacaciones de dos trabajadores. Se le extinguió su contrato, según hechos probados, el 7 de septiembre de 2016, por finalización de servicios. El 8 de septiembre de 2016 el actor inició un proceso de incapacidad temporal.

Alega en su demanda de despido que hay fraude de ley en su contrato temporal, que el despido es nulo por obedecer a la existencia de reclamaciones contra la empresa y estar el actor en incapacidad temporal, y reclamaba además cantidades pendientes por horas extraordinarias. La sentencia de instancia desestima la demanda de despido; considera que aunque la modalidad contractual elegida no era correcta, sí que había causa de temporalidad porque hubo dos trabajadores que disfrutaron vacaciones en el periodo en el que estuvo contratado el actor, a los cuales sustituyó, y que el despido no podía ser reacción de la empresa a la incapacidad temporal porque ésta se inició después de extinguirse el contrato de trabajo del demandante. En cuanto a la reclamación de cantidad, considera pagada la indemnización por fin de contrato temporal (que, por otro lado, no era reclamada en la demanda), y en cuanto a las horas extras, a la vista del horario de trabajo del actor, considera realizadas 15 horas en el mes de agosto y ninguna en septiembre, estimando por ello solo en parte la acción de cantidad. Recurre en suplicación el actor, para que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de declarar nulo o subsidiariamente improcedente el despido y se condene además a la empresa al pago de todas las horas extraordinarias reclamadas. Para ello articula, al amparo del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos revisiones de hechos probados, y por el 193.c, tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La empresa demandada ha impugnado el recurso, interesando que se desestime el mismo en su totalidad.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- En primer lugar, el actor cuestiona las fechas de disfrute de vacaciones de los trabajadores mencionados en el contrato de trabajo, alegando que del folio 153 (cuadrantes de servicio) se evidencia que D. Victorino permaneció de vacaciones los días 7, 8 y 9 de septiembre de 2016 y por ello considera que el documento del folio 74, en el que se basó la juzgadora, fue elaborado por la empresa de manera expresa y específica para justificar el despido del actor. Propone como texto alternativo el siguiente: 'Consta en autos parte de vacaciones de los trabajadores Pedro y Victorino en los que se consigna que Pedro disfrutó de vacaciones desde el 29/07/2016 hasta el 29/08/2016 y que Victorino disfrutó de vacaciones desde el 27/08/16 hasta el 31/08/2016 y del 01/09/16 hasta el 07/09/2016 (Folios 72 a 74). No obstante haber una contradicción en cuanto a la fecha de reincorporación de este último trabajador (Folio 153) donde figura que también disfrutó vacaciones los días 7,8 y 9 de septiembre de 2016'.



SEXTO.- La existencia de documentos contradictorios en relación con un mismo hecho controvertido impide, de suyo, estimar un motivo de revisión de hechos probados por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues la mera duda sobre el posible error judicial en la valoración de la prueba excluye, automáticamente, que tal error sea patente y manifiesto, presupuesto esencial para que un motivo por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pueda ser estimado. Ante la existencia de varios documentos de los que se pueden desprender resultados de hecho distintos, lo que procede es una valoración conjunta de esos documentos poniéndolos en relación con el resultado de los demás medios probatorios, para alcanzar de este modo una solución sobre si un hecho controvertido ocurrió o no, y en qué forma. Esta valoración global de la prueba solo puede ser verificada en la instancia, nunca en suplicación, y en el presente caso lo interesado por la recurrente es, precisamente, una nueva valoración global, para que se de más valor a un documento sobre otro basándose en conjeturas sobre la manipulación por la empresa de los partes de vacaciones. Todo esto es inadmisible en suplicación, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar se pretende revisar el hecho probado 10º, pues afirma el actor que no es cierto que recibiera la indemnización por fin de contrato, ya que señala que el documento del folio 76 (nómina de finiquito) recoge el importe de esa indemnización, pero no el recibo de su abono. Por ello, considera que ese hecho debe decir 'La empresa demandada ofreció al actor el importe de 131,53 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato por finalización de servicio (Folio 76). Cantidad que no consta fuese abonada al trabajador'.

OCTAVO.- Examinado el documento que invoca el recurrente, en efecto se constata que la nómina del folio 76, en la que se basó juzgadora para redactar el hecho probado, no está firmada por el demandante, y tampoco consta ingreso de la misma en cuenta corriente o cualquier otro medio de pago, por lo que la asunción de que la misma estaba abonada no puede entenderse basada en datos reales, sino que es más bien una suposición sin fundamento, y por ello nos encontraríamos en uno de los excepcionales supuestos en los que puede accederse a la revisión de los hechos probados partiendo de los mismos documentos valorados por la juzgadora. Debe, no obstante, indicarse que el dato a rectificar no es trascendente para resolver el presente litigio, y ello porque en la demanda rectora de los autos el actor no estaba reclamando, ni siquiera subsidiariamente, que se le pagase la indemnización por fin de contrato temporal prevista en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores , lo cual quizás también pueda explicar que la empresa no aportara prueba concreta de su abono. Pese a ello, es obvio que lo afirmado en el hecho probado 10º puede producir efectos positivos o prejudiciales de cosa juzgada en otro procedimiento en el que se reclamara el pago de la indemnización, razón por la cual se estima el motivo, aunque suprimiendo la última frase, porque puede inducir a error: si la cantidad no consta pagada, lo es sólo en este procedimiento, y porque no ha sido objeto de reclamación en el mismo, lo que impide aplicar a la demandada las reglas de la carga de la prueba en el sentido de dar como debido un importe cuyo pago no ha acreditado.

NOVENO.- El primer motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia denuncia vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , alegando el actor que 'El despido es NULO toda vez que el mismo se realizó como represalia por la baja causada por el trabajador el día 8 de septiembre de 2016.

En consecuencia tiene como móvil una causa de discriminación prohibida por la Constitución, en concreto por su artículo 14 que a pesar de que, formalmente, no lo sea ( artículos 15 a 29 CE ), ha sido considerado un Derecho Fundamental'. Toda la fundamentación del motivo se limita a estos dos párrafos.

DÉCIMO.- La pobre fundamentación del motivo sería causa más que suficiente para su rechazo de plano, pues no puede pretender el actor que la Sala proceda a reconstruir y argumentar el motivo al objeto de estimar el mismo. En cualquier caso, no puede hablarse de discriminación (presumiblemente por discapacidad, porque ni esto se alega en el recurso), porque para ello hubiera sido preciso, primero, constatar que el actor padece una discapacidad, o por lo menos que la enfermedad que ocasionó la baja médica de 8 de septiembre de 2016 iba a determinar una limitación duradera en su capacidad funcional porque la misma no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15 . En el presente caso, consta únicamente un parte de baja médica de 8 de septiembre de 2016 (hecho probado 7º), desconociéndose su diagnóstico, duración, y posible incidencia sobre la capacidad residual del demandante, porque ni se ha reflejado en hechos probados, ni el demandante ha pretendido completar los mismos en este sentido, sin duda relacionado ello con el débil esfuerzo alegatorio y probatorio realizado en la instancia sobre tales aspectos de hecho.

UNDÉCIMO.- Pero es que en cualquier caso el alegado móvil discriminatorio del despido debe rechazarse porque la extinción del contrato de trabajo se acordó por la empresa el 7 de septiembre de 2016 (al mes justo de duración del contrato; hechos probados 1º y 4º), y el demandante solamente comenzó la incapacidad temporal al día siguiente de la extinción del contrato, el 8 de septiembre, no habiendo considerado la juzgadora acreditada la alegación del actor relativa a que se antedató la extinción y que la misma se acordó el 9 de septiembre, después de conocer la empresa la situación de incapacidad temporal; aunque los hechos probados de la sentencia de instancia podrían ser a este respecto más precisos e inequívocos, la juzgadora es evidente que considera que la extinción se acordó desde el mismo día 7 de septiembre, aunque el burofax con la notificación no lo recibiera el demandante hasta el 9 de septiembre. No se puede decir que constituya causa ilícita del despido un hecho que acaece no antes sino después de consumada la extinción del contrato de trabajo. Se desestima en consecuencia el motivo.

DUODÉCIMO.- El segundo motivo de crítica jurídica planteado por el actor denuncia la vulneración del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (sin más precisión sobre el concreto apartado de ese extenso y diverso precepto). El motivo, en realidad, parte de unos hechos que no se han considerado probados (que la extinción del contrato temporal se produjo el 9 y no el 7 de septiembre de 2016), procediendo a una nueva valoración de la prueba para argumentar tales hechos; alude a la existencia de plazo de preaviso para la extinción del contrato temporal según el artículo 7.1 del convenio colectivo aplicable, y que en el presente caso no se respetó; y afirma, con una nueva valoración de la prueba, que las fechas de disfrute de vacaciones de los trabajadores presuntamente sustituidos no coinciden con la duración del contrato temporal. Estimando por ello que el contrato se habría celebrado en fraude de ley y en consecuencia el actor tendría la condición de indefinido, por lo que no procedía la extinción por fin de plazo o de obra o servicio.

DECIMO

TERCERO.- La forma en que se plantea el motivo, como una especie de apelación abierta en la que se entremezcla una nueva valoración de los medios de prueba con unas difusas denuncias jurídicas, constituye una irregularidad formal, porque la suplicación no abre una segunda instancia, y en consecuencia la Sala solo puede resolver las denuncias jurídicas de los motivos del 193.c a partir de los hechos probados y antecedentes no cuestionados ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

DECIMO

CUARTO.- En cualquier caso, lo cierto es que el recurrente no combate el argumento jurídico esencial de la juzgadora de instancia, para concluir que el contrato temporal era ajustado a derecho. Ese argumento es que, si bien la sustitución de trabajadores en vacaciones no es objeto propio de un contrato para obra o servicio, sí puede serlo en cambio de un contrato eventual por circunstancias de la producción, si el número de trabajadores en vacaciones determina un déficit transitorio de mano de obra. Dejando aparte que el argumento jurídico de la juzgadora es, en líneas generales, correcto, o por lo menos ajustado a la jurisprudencia sobre el contrato del 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores (en cualquier caso, no se ha discutido en el recurso), lo cierto es que lo relevante para este tipo de contratos eventuales no es tanto las concretas fechas de vacaciones del personal fijo de la empresa -ya que no se trata de un contrato de interinidad para sustituir a trabajadores concretos-, sino cuanto dura la necesidad temporal de mano de obra, el desajuste entre las necesidades de la empresa y el número de trabajadores en plantilla. Ese desajuste no tiene por qué coincidir matemáticamente con toda la duración de las vacaciones de parte de la plantilla, sino que puede ser inferior.

DECIMO

QUINTO.- Así pues, que uno de los trabajadores de vacaciones que se mencionó en el contrato no se hubiera reincorporado a la empresa hasta el 9 de septiembre de 2016 (cosa que, debe recordarse, no consta probada) no significaría sin más que la necesidad temporal de mano de obra para la demandada se prolongara necesariamente hasta esa fecha, pues puede ser que con la reincorporación de otros trabajadores, o por organización de las actividades de los profesores, la empresa ya no necesitara trabajadores adicionales (a los fijos de plantilla) a partir del 7 de septiembre (de igual modo que al actor no se le contrató desde que D. Pedro comenzó sus vacaciones, el 29 de julio, sino una semana más tarde). Pero es que en cualquier caso se ha considerado probado que las vacaciones de D. Victorino concluyeron el 7 de septiembre de 2016 (hecho probado 6º), y que durante el periodo de duración del contrato de trabajo del actor siempre hubo, al menos, un trabajador fijo de la demandada disfrutando de vacaciones, cuando, para hablar de fraude de ley en la contratación temporal, atendiendo a la causa de temporalidad admitida por la juzgadora y no discutida por el recurrente, lo que se tendría que haber constatado, y no se ha hecho, es que el demandante prestó servicios, de forma simultánea, con los dos trabajadores a los que presuntamente cubría por vacaciones.

DECIMO

SEXTO.- En cuanto a la omisión del plazo de preaviso, el convenio colectivo ciertamente exige en su artículo 7.1 que medie un plazo de 15 días, con independencia de la duración pactada del contrato.

Pero la omisión de ese plazo de preaviso no provoca la nulidad o improcedencia de la extinción del contrato temporal, sino simplemente la obligación de la empresa de indemnizar al trabajador por los días de preaviso omitido (exactamente igual que ocurre en los despidos por causas objetivas, artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores ), indemnización que no ha sido objeto de reclamación en este procedimiento. Por todo lo antes expuesto, también procede la desestimación del segundo motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

DECIMOSÉPTIMO.- En el último motivo del recurso el actor, sin invocar ni un solo precepto sustantivo o jurisprudencia, habla de la existencia de 'error material' en cálculo de horas extras, afirmando que en realidad fueron 20 partiendo de lo que señala el hecho probado 9º, porque alega que en la semana del 29 a 2 de septiembre el actor habría trabajador 40 horas y esto no se ha tenido en cuenta por la juzgadora.

DECIMOCTAVO.- Resolviendo el motivo en los términos en los que se ha planteado, del examen del hecho probado 9º se constata que el error material en el cómputo de horas trabajadas lo ha cometido el recurrente, pues según resulta de tal hecho probado en la semana del 8 al de 14 agosto de 2016 el actor trabajó cinco días, a razón de 8 horas diarias, en total 40 horas; lo mismo ocurrió en las semanas del 22 al 28 de agosto y en la del 29 de agosto al 4 de septiembre. Pero en la semana del 15 al 21 de agosto el demandante solo trabajó cuatro días (16, 17, 18 y 19), ocho horas diarias, totalizando 32 horas semanales, y ello sin duda por la simple razón de que el 15 de agosto de 2016 fue festivo nacional. En consecuencia, si el actor trabajó 40 horas en la semana del 8 de agosto, 32 en la del 15, 40 en la del 22, y 40 en la del 29 de agosto, habría hecho 5 horas por encima de su jornada pactada en las semanas del 8, 22 y 29 de agosto (15 horas en total), pero en la del 15 de agosto no habría hecho más horas de las 35 pactadas en su contrato. No hay, por tanto, ningún error de la juzgadora al fijar en 15 las horas extraordinarias, y el motivo debe por ello desestimarse, lo que a su vez implica la total desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento de instancia.

DECIMONOVENO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Benigno , frente a la Sentencia 423/2016, de 20 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 894/2016, sobre despido y reclamación de cantidad acumulada, la cual se confirma en todos sus extremos.

Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0314 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.