Sentencia SOCIAL Nº 907/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170008792
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 517/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 760/2017
Recurrente: Ezequiel
Representante: MARIA VICTORIA SANTAMARIA GARCIA
Recurrido: INGESAN GRUPO OHL
Representante:JULIO RIBAS OLLERO
Sentencia número 907/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 21 de diciembre de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Ezequiel , representado y dirigido técnicamente por
la letrada doña María Victoria Santamaría García; y como parte recurrida OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.,
por el letrado don Julio Ribas Ollero.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de julio de 2017, don Ezequiel presentó demanda contra OHL Servicios-Ingesan, S.A., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir su contrato por el no llamamiento el 1 de junio de 2017, así como que se declarase que era trabajador fijo discontinuo.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 827/2017, se admitió a trámite por decreto de 4 de septiembre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de diciembre de ese año.



TERCERO.- El 21 de diciembre de 2017, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debemos desestimar las excepciones de acumulación indebida de acciones, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de litisconsorcio pasivo necesario, caducidad y falta de acción; y debemos desestimar la demanda interpuesta por D. Ezequiel contra 'INGESAN OHL' y absolver a ésta de las pretensiones

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de peón, antigüedad de. y salario, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 45,43 euros diarios, en el Aeropuerto de Málaga.

2°.- OHL Servicios-Ingesan S.A. asumió el 'Servicio de Gestión y Mantenimiento de Carros en el Aeropuerto de Málaga Costa del Sol' a partir del 1.3.16. El actor no se encontraba en la relación de personal de la empresa anterior anexa al pliego de prescripciones técnicas.

3°.- El actor ha firmado contratos temporales en las siguientes fechas: Con'Piamonte Servicios Integrales S.A.': - Eventual: 1.7.11. a 30.9.11.

Con 'EFS Mantres S.L.U.': - Interinidad para sustitución: 1.7.13. a 31.7.13.

- Interinidad para sustitución: 1.8.13. a 31.8.13.

- Temporal:1.8.14. a 31.8.14.

- Eventual: 4.7.15. a 30.8.15.

- Eventual: 3.10.15. a 31.10.15.

Con 'Ingesan OHL': - Eventual: 24.6.16.

- Eventual: 27.6.16.

- Eventual: 11.7.16. a 12.7.16.

- Eventual: 18.7.16. a 19.7.16.

- Eventual: 30.7.16. a 31.7.16.

- Eventual: 6.8.16. a 7.8.16 - Eventual: 11.8.16. a 12.8.16.

- Eventual: 19.8.16. a 20.8.16.

- Eventual: 3.9.16. a 4.9.16.

- Eventual: 18.9.16 - Eventual: 24.9.16. a 25.9.16.

- Eventual: 1.10.16. a 2.10.16.

- Eventual: 8.10.16. a 30.10.16.

Los contratos que han vinculado a las partes constan unidos a los autos y los damos por reproducidos 4°.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia en virtud de papeleta presentada el 8.6.17.



QUINTO.- El 3 de enero de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que interesaba que se revocase la misma y se estimase la demanda, e impugnarse por el demandante , se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar esencialmente que el trabajador no tenía la condición de fijo discontinuo, decisión contra la que dicho demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se modifique el hecho probado en el sentido de incluir la fecha de la antigüedad omitida, que fija en el 11 de septiembre de 2010, identificando en apoyo de tal adición el informe de vida laboral aportado (folios 216 a 219).

La parte recurrida rechaza la modificación propuesta por no cumplir con los requisitos jurisprudenciales para que prosperase la revisión.



TERCERO.- En tanto que la antigüedad es una condición indispensable a incluir en el relato de hechos probados de toda sentencia de todo proceso por despido, pues así lo exige el artículo 107 a) de la LRJS , la versión judicial ha de modificarse al comprobarse que en la redacción del hecho probado 1º se ha padecido un error material de trascripción, pues se omite esa mención indispensable.

Se queja la recurrida de la irrelevancia e informalidad de la revisión pedida, pero parece olvidar -también lo hace la recurrente- que la sentencia de instancia, dando cumplimiento al artículo 97.2 de la LRJS , comienza afirmando que la antigüedad, categoría y salario no se han discutido (fundamento de derecho primero), siendo así que la antigüedad propugnada en la demanda ratificada fue la de 11 de septiembre de 2010 (hecho tercero, folio 2).

Por todo lo anterior, el hecho probado 1º ha de quedar modificada en el sentido de precisar que la antigüedad del trabajador era la de 11 de septiembre de 2010.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, del artículo 15.3 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , argumentando esencialmente que tenía la condición de trabajador fijo discontinuo por lo que su no llamamiento al inicio de la campaña de 2017, en junio de ese año, constituía un despido que debía ser calificado improcedente. Tras una extensa cita jurisprudencial, añade que el juzgador de instancia no había valorado que figuraba en las listas elaboradas por dos sindicatos y relativas al personal que debía ser llamado al comienzo de la temporada. Finalmente, citaba, entre otras, la sentencia de esta Sala, de 11 de octubre de 2006 [ROJ: STSJ AND 11735/2006 ], que recogía la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

La parte recurrida impugna el motivo, haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia, subrayando que, respecto de aquellas listas, no se había interesado la revisión de los hechos declarados probados; y que ya esta Sala había rechazado una pretensión similar de otra trabajadora del Aeropuerto del Málaga, en sentencia de 22 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13320/2017 ].



QUINTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 5072/2016 ] ha expresado que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

Así mismo, esta Sala, en sentencias de 21 de marzo 2018 [REC: 2399/2017 y REC: 26/2018 ], resumiendo pronunciamientos anteriores, ha indicado que se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de marzo [en adelante, ET); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del ET ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido .

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo. En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla. Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Y más concretamente, esta Sala ya ha dado respuesta a pretensiones de otros trabajadores empleados en el Aeropuerto en virtud de contratos de naturaleza temporal similares a los concertados por don Ezequiel , en concreto, en la sentencias de 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9966/2017 ], 22 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13320/2017], citada por la parte recurrida , y 1 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 365/2018 ].



SEXTO.- El magistrado de instancia, tal como se ha dicho, comienza justificando el relato de hechos que conforma para, seguidamente, abordar las excepciones formuladas, rechazando la caducidad porque el cómputo debe realizarse desde que no fue llamado el actor y no desde la fecha de terminación del último contrato, según reiterado criterio jurisprudencial. La falta de acción es una excepción tan íntimamente vinculada con el fondo del asunto que debe ser resuelta conjuntamente con éste -sobre la que se volverá-. Y, a continuación, tras la cita legal y jurisprudencia, lleva a cabo el siguiente razonamiento: En este caso concreto vemos que el actor durante los años 2012 a 2015 era llamado, con algunas variaciones en cuanto a los periodos contratados (número y meses concretos), en la temporada alta de Verano. Pero en 2016 con la nueva empresa adjudicataria del servicio, cambia la política empresarial en su contratación, y se le llama en días puntuales de la temporada de Verano y casi el mes entero de Octubre.

Por tanto, consideramos que en 2017 el actor ya no tenía la condición de trabajador fijo discontinuo y su no llamamiento no puede ser considerado como un despido improcedente. Ello sin olvidar que ya en la lista del anexo al pliego de prescripciones firmado por la nueva empresa ya no figuraba el actor como personal que prestaba servicios. Este es también es el criterio de otros Juzgados que han examinado supuestos semejantes (Juzgados n° 7, 9 y 10).

SÉPTIMO.- Por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, ha de seguirse en este caso lo resuelto en aquellos pronunciamientos, los contenidos en las sentencias de 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9966/2017 ], 22 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13320/2017], citada por la parte recurrida , y 1 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 365/2018 ]. Pues al igual que en tales ocasiones, se está ante una contratación que no tiene aquellos elementos de reiteración cíclica que permita conceptuar al trabajador como se pretende.

En todo caso, parece adecuado precisar, a la vista del razonamiento que se lleva a cabo en la sentencia sobre la caducidad, y aun cuando no se haya formulado por la parte recurrida una causa de oposición subsidiaria, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS (con la que sostener en esta fase de recurso la alegada caducidad de la acción), que la determinación de la naturaleza jurídica de la relación laboral operaría en este caso como presupuesto o antecedente lógico para dar respuesta a dicha excepción, siendo así que, una vez determinada en el sentido en el que lo ha sido, rechazando condición de trabajador fijo discontinuo que se pretendía, el no llamamiento al comienzo de la temporada no podría identificarse como hecho extintivo, por lo que al haber finalizado el último contrato temporal en el año anterior, la caducidad de la acción de despido debió ser apreciada.

Así lo ha entendido esta Sala, en la sentencia de 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9966/2017 ], anteriormente citada, en la que se dijo que habiendo finalizado la prestación de servicios de la actora el 31 de agosto de 2015 (fecha de extinción del último contrato eventual suscrito), la acción para reclamar contra dicho cese ya se encontraba caducada cuando se presentó la papeleta de conciliación por despido el día 2 de agosto de 2016, sin que pueda considerarse como fecha del despido la del no llamamiento de la actora en julio de 2016, pues para ello hubiese sido preciso que la actora ostentase la condición de trabajadora fija discontinua de la demandada, lo que no ocurre en el supuesto de autos, tal y como hemos analizado anteriormente.

Sea como fuere, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió las normas que se citan, por lo que el motivo de orden sustantivo ha de ser rechazado.

OCTAVO. Por tanto, conforme con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, debe desestimarse el recurso interpuesto, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Ezequiel , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 21 de diciembre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 051718; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 051718. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.