Sentencia SOCIAL Nº 907/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170002275
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2211/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 172/2017
Recurrente: Isidro
Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA
Recurrido: FOGASA y TALLERES EP 2015 S. L.
Representante:ANA BELEN CARVAJAL RAMÍREZ LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia número 907/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 29 de junio
de 2018 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Isidro , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Francisco Jesús Hurtado Herrera; y como parte recurrida TALLERES EP 2015, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de febrero de 2017, don Isidro presentó demanda contra don Olegario , don Ramón y Talleres EP 2015, S.L., en la que suplicaba que se condenase a dichos demandados al pago de 35.141,05 euros en concepto de indemnización por despido improcedente tácito e interés por mora.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso ordinario con el número 172/2017, se admitió trámite por decreto de 31 de marzo de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de junio de 2018, en cuyo acto el demandante desistió de la demanda respecto de las personas físicas codemandadas.



TERCERO.- El 29 de junio de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Isidro contra TALLERES EP 2015 S.L, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de la parte actora.

Se tiene por desistido al actor de la demanda formulada contra D. Olegario , D. Ramón

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Isidro con documento nacional de identidad número NUM000 prestó servicios para TALLERES EP 2015 S.L (CIF B-93380897) desde el 2 de enero de 1997 hasta el 29 de enero de 2016 con la categoría de oficial 2ª con unsalario de 1.141,25 euros sin incluir la parte proporcional de pagas extras.

2.- El centro de trabajo cerró a finales del 2015 y el actor presentó denuncia ante la inspección de trabajo que cursó su baja el 29 de enero de 2016.

3.- El actor presentó demanda el día 2 de febrero de 2016 en la que solicitaba la extinción de la relación laboral por falta de pago y por sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 de esta ciudad de fecha 17 de junio de 2016 fue desestimada dicha pretensión.

4.- Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 9.02.2017 en virtud de demanda formulada el día 28.12.2016 con el resultado de intentado sin efecto.

5.- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 14.02.2017.



QUINTO.- El 16 de julio de 2018, el demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, y no impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 3 de diciembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador reclamaba la indemnización por despido improcedente tácito, por considerar esencialmente que no accionó por despido en su día, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que la revisión del hecho probado tercero por considerar que no se habían recogido los principales pronunciamientos de la sentencia referida en dicho apartado (folio 76), y propone que se añada lo siguiente: '(...). La Inspección de Trabajo insta la baja de los trabajadores en la Seguridad Social con efectos desde el 29-1-2016. Esta situación equivale a un DESPIDO TÁCITO y frente a esta decisión no han accionado.'

TERCERO.- La revisión pedida no puede acogerse pues lo que pretende la parte recurrente es que se deje constancia en el relato judicial de una valoración jurídica contenida en una sentencia precedente, lo que no es un hecho en sí, que haya de servir como presupuesto relevante para el recurso interpuesto.

En todo caso, debe tenerse presente que ese pronunciamiento, como el efectuado por esta Sala, en la sentencia que lo confirmó, la de 11 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 166/2017 ], es algo que puede pude tomarse en consideración en esta fase de recurso, sin necesidad de que tenga que tenga un particular reflejo en el relato judicial, pues la Sala no puede ignorar las resoluciones que dicta por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Pero, en todo caso, de ser factible la matización que propone el recurrente -que no lo es, por las razones que se han expresado-, ésta no podría tener cabida en el relato judicial, pues la parte recurrente hace una particular lectura de ese pasaje de la sentencia, el cual debe ser entendido en su conjunto, y no con referencia a tan solo la baja ordenada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Y es que en dicha resolución del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, lo que decía es lo siguiente: Considerando que: 1ª En fecha 7 de enero de 2016 los actores presentara denuncia, ante la Inspección de Trabajo en la que ponían de manifiesto que desde el 26 de diciembre de 2015 la empresa se encontraba cerrada; que la madre del jefe les dijo que volvieran el 7 de enero 'para hablar y arreglar los papeles'; que el día 7 de enero volvieron a encontrar la empresa cerrada y la madre del jefe les dijo que volvieran el 29 de enero a las 5,00 de la tarde; exponiendo asimismo que la empresa estaba vendida, sus máquinas y herramientas; y, que les dijeron en el mes de diciembre que a principios de enero cerrarían. 2º Qué el 15 de marzo de 2016, D. Isidro presentó escrito a la Inspección de Trabajo solicitando que se le diera de baja en la Seguridad Social y poniendo, nuevamente, de manifiesto que el centro de trabajo estaba cerrado. 3º Que la Inspección de Trabajo Insta la baja de los trabajadores en la Seguridad Social con efectos desde el 29 de enero de 2016.

Esta situación equivale a un despido tácito y frente a esta decisión no han accionado.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, por considerar infringido el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET].

Argumenta que el despido tácito se produce cuando en empleador no comunica formalmente el despido pero se aprecia su decisión extintiva por omisiones o hechos; que es claro que se está ante un despido tácito; que, por ello, es factible ejercer una acción declarativa o indemnizatoria por la vía procesal ordinaria por 'adecuación al mandato comunitario de la Directiva 2001/23'; y que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 22 de enero de 2007 [ROJ: STS 751/2007 ], 30 de noviembre de 2010 [ROJ: STS 6568/2010 ], 2 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 5710/2016 ] y 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 3183/2016 ], venía a admitir que se canalizase la reclamación de la indemnización a través del proceso ordinario cuando se trate simplemente de hacer una operación aritmética para el cálculo del importe de la indemnización.



QUINTO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, interesa destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados -ya inalterado por no haberse acogido la revisión pedida-.

Así, se está ante un trabajador -parte recurrente- que prestaba servicios para una sociedad, y que vio cerrado el centro de trabajo a finales de 2015. Tras presentar una denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ésta cursó de oficio su baja en la Seguridad Social el 29 de enero de 2016. El 2 de febrero siguiente, aquél presentó demanda de extinción de la relación laboral por falta de pago de los salarios, que se desestimó por sentencia del Juzgado de lo social número diez de Málaga, decisión confirmada por esta Sala, en sentencia de 11 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 166/2017 ]. En febrero de 2017, el trabajador presentó una nueva demanda en reclamación de la indemnización por despido tácito, que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.



SEXTO.- La magistrada de instancia, en esa decisión, lleva a cabo el siguiente razonamiento: La parte actora ejercita la acción de reclamación de cantidad por el importe de la indemnización por despido, según alega 'improcedente tácito'. De la documental aportada consistente en la sentencia firme del Juzgado de lo Social queda acreditada la antigüedad, categoría y salario. En dicho procedimiento el actor solicitaba junto con el abono de salarios la extinción de su relación laboral por falta de pago ex art 50 del ET pretensión esta que fue desestimada al haber existido un despido tácito contra el que no se accionó y dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala. En el presente procedimiento ejercita una acción de reclamación de cantidad por el importe de la indemnización que le hubiera correspondido por tal despido y ello no puede ser estimado, porque para determinar que el despido era improcedente debió ejercitar tal acción y obtener dicho pronunciamiento, pues no estamos ante una despido reconocido como improcedente por la empresa con expresión de su cuantía indemnizatoria, o en el caso de un despido objetivo con indicación de la indemnización correspondiente conforme al art 53 del E.T , siendo es en estos casos y cuando es aceptado por el trabajador la licitud del despido puede exigir el abono de esa cantidad liquida , determinada y no combatida.

SÉPTIMO.- La 'doctrina tradicional' de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la materia, resumida en las sentencias, entre las más recientes, de 30 de noviembre de 2018 [ROJ: STS 4434/2018 ] y 23 de enero de 2019 [ROJ: STS 365/2019 ] -y que incluye las que cita la parte recurrente-, viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida, el único procedimiento adecuado es el de despido.

OCTAVO.- A la vista de la anterior posición jurisprudencial, la decisión de la magistrada de instancia ha de ser necesariamente confirmada, pues falta el presupuesto indispensable para hacer viable la reclamación de la indemnización por despido a través del proceso ordinario, tal es su previa e ineludible determinación, que redujera la cuestión litigiosa a aspectos puramente accesorios de la misma. La existencia de un despido tácito, por su propia naturaleza, exige un pronunciamiento expreso, que solo cabe realizarlo en el seno de una reclamación por despido, que en ningún momento se promovió por el trabajador.

Es justamente porque aquel cierre era un hecho revelador y concluyente de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 [ROJ: STS 6774/1998], y de esta Sala, de 29 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11706/2016] y 20 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 10059/2017]), por lo que la fijación de su existencia y sus efectos correspondía establecerlos en un proceso por despido.

NOVENO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Isidro , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 29 de junio de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 221118; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 221118. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.