Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 907/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 930/2021 de 01 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 28 min
Orden: Social
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 907/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101006
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1832
Núm. Roj: STSJ PV 1832:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D.JOSE FELIZ LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AUZO LAGUN S. COOP contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Bilbao de fecha 2 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Camino frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'PRIMERO.- La actora DÑA. Camino, mayor de edad, con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa AUZO LAGUN SOCIEDAD COOPERATIVA con antigüedad del 17/4/1986, categoría de ayudante de cocinera y salario de 2.063,96 euros mensuales con pp pagas extras.
SEGUNDO.-La citada empresa está inserta en el ámbito funcional del Cco de Hostelería de Bizkaia.
TERCERO.- La empresa AUZO LAGUN S.COOP. y la empresa VICRILA INDUSTRIAS DEL VIDRIO S.L. suscribieron con fecha 3/9/2018 un contrato de servicio de restauraciòn alimentaria en virtud del cual VICRILA ( empresa cliente) se comprometía a transmitir a AUZO LAGUN como empresa especialista en el ramo durante la vigencia del contrato, la unidad productiva de su empresa correspondiente a la cocina, contratándose de AUZO LAGUN la prestación del servicio de restauración de su centro de trabajo sito en Avda. Autonomía 12 de Lamiako-Leioa.
A tal efecto, VICRILA cedería a AUZO LAGUN el uso durante la vigencia del contrato de los locales, comedor, cocinas, utensilios, maquinaria y útiles de hostelería, debiendo AUZO LAGUN de encargarse de desarrollar con dichos medios la actividad de restauración alimentaria.
CUARTO.- En la Estipulación Octava del contrato se disponía que en el supuesto de que el CLIENTE mostrara su disconformidad a las revisiones de precio propuestas, el PROVEEDOR podría resolver el contrato dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la notificación. Si el CLIENTE impaga una mensualidad, EL PROVEEDOR podrá resolver el contrato en el plazo de 30 días a contar desde el vencimiento del contrato. Si el PROVEEDOR no alcanza una cifra de ventas que le hiciese posible mantener su viabilidad y ambas partes no llegan a un nuevo acuerdo de condiciones, el PROVEEDOR podria resolver el contrato con un preaviso de 4 meses.
En la Cláusula Novena/Personal, entre otras condiciones se preveía que el PROVEEDOR subrogaría a los tres trabajadores asignados al Centro de trabajo que venían prestando el Servicio. Asimismo, se indicaba lo siguiente: EL CLIENTE se comprometía para el caso de que a la finalización del presente Contrato cualquiera que fuese su causa concediera el servicio a otra empresa o decidiera realizarlo con sus propios medios a que la nueva empresa o entidad encargada del servicio se subrogue al personal del PROVEEDOR adscrito como plantilla del servicio de restauración del CLIENTE. El contrato tenía una duración de 36 meses expirando el 31 de agosto de 2021, renovándose por periodos anuales previo acuerdo, salvo que cualquiera de las partes preavise a la otra su voluntad de no renovarlo de forma fehaciente con dos meses de antelación a la finalización del contrato o de cualquiera de sus prórrogas.
Las condiciones económicas quedaron fijadas hasta el 31/8/2021 , si bien se preveía la posible revisión de los precios transcurrido el primer año de servicio o en otras circunstancias que se especificaban.
QUINTO.- A principios de año 2020, se llevaron a cabo negociaciones acerca de la revisión de los precios de la siguiente anualidad sin que se llegara a acuerdo entre las codemandadas.
SEXTO.- Tras de la declaración del Estado de Alarma la empresa Vicrila comunica a AUZO LAGUN que se trasladaba su decisión de suspender el servicio de comedor en las instalaciones hasta nuevo aviso.
SÉPTIMO.- La actora en marzo de 2020 pasa a estar incluida en un ERTE por fuerza mayor instado por AUZO LAGUN ( expediente NUM001) .
OCTAVO.- Con fecha 17/6/2020 AUZO LAGUN comunica a VICRILA escrito fechado el 11/6/2020 en el que se informa que en virtud de la estipulación séptima del contrato, el último día de prestación del servicio sería el lunes 31 de agosto de 2020. Asimismo se le solicitaba a VICRILA se indicase la nueva empresa adjudicataria del servicio a los efectos de que pudiera realizar la oportuna subrogación de las trabajdoras afectas a este servicio, adjuntando diversa documentación.
NOVENO.- La empresa VICRILA comunica mediante carta fechada el 2/9/2020 que había tomado la decisión de suprimir el servicio de comedor que desde el 17 de marzo no se estaba prestando.
No consta que la empresa VICRILA en algún momento hubiera asumido directamente la prestación del servicio de comedor en sus instalaciones, habiendo sido verificado por empresas de restauración mediante contratas.
DÉCIMO.- La actora ostentaba la condición de representante de los trabajadores.
DECIMOPRIMERO.- La empresa AUZO LAGUN S.COOP procedió a dar de baja a la trabajadora en la Seguridad Social con fecha 31/8/2020.
DECIMOSEGUNDO.- Con fecha de 14/9/2020 se presentó papeleta de conciliación previa que no se celebró por motivo de emergencia sanitaria teniéndose por cumplido el trámite.
'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Camino frente a las empresas AUZO LAGUN SOCIEDAD COOPERATIVA y VICRILA INDUSTRIAS DEL VIDRIO S.L en materia de Despido declaro la improcedencia del despido condenando a la empresa AUZO LAGUN SOCIEDAD COOPERATIVA, a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 78.882,85 euros, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución correspondiendo la opción a la trabajadora en el plazo de
Fundamentos
Interpone recurso la empresa AUZO LAGUN S.COOP.. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao de fecha 2/02/2021 ha estimado parcialmente la demanda por despido formulada por doña Camino, declarando su
El recurso de la empresa contiene un primer motivo con tres revisiones de hechos probados, y otro motivo de censura jurídica; y termina suplicando que se revoque la sentencia, se le absuelva a ella y se condene a VICRILA INDUSTRIAS DE VIDRIO S.L., como responsable del despido improcedente de la actora.
La representación de la codemandada VICRILA INDUSTRIAS DEL VIDRIO S.L. ha impugnado el recurso de la empresa, interesando su desestimación.
En el primer motivo del recurso de la empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:
1º.- Se solicita la ampliación del hecho probado tercero, para hacer constar que en l
Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. Se trata de datos que ya constan en el hecho probado tercero, en el que se hace expresa mención a la entrega de maquinaria y utensilios de hostelería.
2º.- Se interesa la adición de un nuevo HP octavo bis, en el que se haga constar que '
Debemos rechazar esta novación fáctica, puesto que no se indica ningún documento que la sustente; y, además, porque carece de relevancia para la pretendida alteración del fallo.
Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.
3º.- Solita la parte recurrente la modificación del hecho probado noveno, en el que se recoja que '
Debemos rechazar esta ampliación fáctica por innecesaria, puesto que se trata de datos que ya figuran en el hecho probado noveno de la sentencia.
En el segundo motivo del recurso de la empresa, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 44ET y de la jurisprudencia comunitaria relativa a la Directiva 2001/2023 sobre la sucesión de empresas, así como de los artículos 1089, 1091, 1254, 1255 y 1544 del Código Civil; alegando que la decisión de VICRILA de suprimir el servicio contraviene lo pactado; que se entiende que VICRILA iba a asumir el servicio con sus propios medios, incumpliendo con su actuación la obligación subrogatoria que había adquirido contractualmente; y que VICRILA ha llevado a cabo una sucesión empresarial, dado que ha recuperado la actividad externalizada, y los elementos materiales fundamentales para el desarrollo de la actividad son de su propiedad.
La mercantil impugnante insiste en que ella tiene plena libertad para suprimir el servicio de comedor que nunca ha prestado directamente; que, abundando en los razonamiento de la sentencia recurrida, no existe una sucesión empresarial; y que fue la propia AUZO LAGUN la que extinguió el contrato por decisión unilateral.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, el recurso de la empresa ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
La actora presta servicios para AUZO LAGUN SOCIEDAD COOP. desde abril de 1986, con categoría de ayudante de cocina.
La empresa AUZO LAGUN S.COOP. y la empresa VICRILA INDUSTRIAS DEL VIDRIO S.L. suscribieron con fecha 3/9/2018 un contrato de servicio de restauraciòn alimentaria en virtud del cual VICRILA ( empresa cliente) se comprometía a transmitir a AUZO LAGUN como empresa especialista en el ramo durante la vigencia del contrato, la unidad productiva de su empresa correspondiente a la cocina, contratándose de AUZO LAGUN la prestación del servicio de restauración de su centro de trabajo sito en Avda. Autonomía 12 de Lamiako-Leioa.
A tal efecto, VICRILA cedería a AUZO LAGUN el uso durante la vigencia del contrato de los locales, comedor, cocinas, utensilios, maquinaria y útiles de hostelería, debiendo AUZO LAGUN de encargarse de desarrollar con dichos medios la actividad de restauración alimentaria.
En la Estipulación Octava del contrato se disponía que en el supuesto de que el CLIENTE mostrara su disconformidad a las revisiones de precio propuestas, el PROVEEDOR podría resolver el contrato dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la notificación. Si el CLIENTE impaga una mensualidad, EL PROVEEDOR podrá resolver el contrato en el plazo de 30 días a contar desde el vencimiento del contrato. Si el PROVEEDOR no alcanza una cifra de ventas que le hiciese posible mantener su viabilidad y ambas partes no llegan a un nuevo acuerdo de condiciones, el PROVEEDOR podria resolver el contrato con un preaviso de 4 meses.
En la Cláusula Novena/Personal, entre otras condiciones se preveía que el PROVEEDOR subrogaría a los tres trabajadores asignados al Centro de trabajo que venían prestando el Servicio. Asimismo, se indicaba lo siguiente: EL CLIENTE se comprometía para el caso de que a la finalización del presente Contrato cualquiera que fuese su causa concediera el servicio a otra empresa o decidiera realizarlo con sus propios medios a que la nueva empresa o entidad encargada del servicio se subrogue al personal del PROVEEDOR adscrito como plantilla del servicio de restauración del CLIENTE. El contrato tenía una duración de 36 meses expirando el 31 de agosto de 2021, renovándose por periodos anuales previo acuerdo, salvo que cualquiera de las partes preavise a la otra su voluntad de no renovarlo de forma fehaciente con dos meses de antelación a la finalización del contrato o de cualquiera de sus prórrogas.
Las condiciones económicas quedaron fijadas hasta el 31/8/2021 , si bien se preveía la posible revisión de los precios transcurrido el primer año de servicio o en otras circunstancias que se especificaban.
A principios del año 2020 las partes negociaron la revisión de los precios de la siguiente anualidad, sin llegar a un acuerdo.
Tras la declaración del estado de alarma la mercantil VICRILA comunicó a AUZO LAGUN la suspensión del servicio de comedor en sus instalaciones hasta nuevo aviso.
La actora en marzo de 2020 pasó a un ERTE por fuerza mayor instado por AUZO LAGUN.
Con fecha 17/6/2020 AUZO LAGUN comunica a VICRILA escrito fechado el 11/6/2020 en el que se informa que en virtud de la estipulación séptima del contrato, el último día de prestación del servicio sería el lunes 31 de agosto de 2020. Asimismo se le solicitaba a VICRILA se indicase la nueva empresa adjudicataria del servicio a los efectos de que pudiera realizar la oportuna subrogación de las trabajdoras afectas a este servicio, adjuntando diversa documentación.
La empresa VICRILA comunica mediante carta fechada el 2/9/2020 que había tomado la decisión de suprimir el servicio de comedor que desde el 17 de marzo no se estaba prestando.
No consta que la empresa VICRILA en algún momento hubiera asumido directamente la prestación del servicio de comedor en sus instalaciones, habiendo sido verificado por empresas de restauración mediante contratas.
AUZO LAGUN dio de baja a la actora en la SS el día 31 de agosto de 2020.
La sentencia del juzgado de lo social declara la
No existe infracción de los artículos 1089, 1091, 1254, 1255 y 1544 del Código Civil. El contrato suscrito entre las codemandadas, en caso de extinción, no obliga a la mercantil VICRILA a continuar con el servicio de restauración alimentaria. A tenor de la cláusula 9ª del contrato, (HP 4º), la mercantil VICRILA se compromete a subrogar al personal de AUZO LAGUN adscrito al servicio de restauración en el caso de que decidiera realizarlo por sus propios medio, y no es el caso. Ha quedado acreditado que VICRILA ha tomado la decisión de suprimir el servicio de restauración que desde el 17 de marzo de 2020 no se estaba prestando. Por consiguiente, no se ha producido la condición que establece el propio contrato para que opere la obligación de subrogación del personal por parte de VICRILA.
No se ha producido el incumplimiento contractual que sostiene la recurrente, puesto que no existe una obligación contractual de subrogación de los trabajadores, salvo en el caso de que VICRILA decidiera realizar el servicio de restauración con sus propios medios; y esto último no ha ocurrido. No cabe exigir a la mercantil codemandada una obligación que no se ha pactado. Como establece el artículo 1258 del Código Civil:
Lo acreditado en la instancia es que el 11 de junio de 2020 AUZO LAGUN comunicó a VICRILA que el día 31 de agosto de 2020 sería el último día de prestación del servicio, de manera que AUZO LAGUN es la responsable del despido de la trabajadora operado ese mismo día; tal y como concluye la sentencia recurrida.
Exponemos a continuación el fenómeno de sucesión de empresas y su configuración tanto por el derecho comunitario como por nuestra jurisprudencia.
Como asevera el TS, en su sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, ponente don Mariano San Pedro:
En palabras del TS en la sentencia antedicha:
La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada '
La reciente sentencia del TS de 3 de marzo de 2020, recurso 3439/2017, asevera:
'La jurisprudencia, por todas STS 16 de abril de 2018, Rcud. 2392/2016 ha sostenido que el art. 44 del ET exige para que se produzca una sucesión empresarial, bien la transmisión de elementos patrimoniales y de personas, pues el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio', o bien en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita.
Pues bien, acreditado que tanto la UTE saliente como la entrante estaban obligadas a desplegar, para dar cumplimiento a los fines de la contrata, los medios materiales y personales señalados por los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor, debemos estimar el motivo de casación, formalizado por la UTE recurrente. - Aplicamos, a estos efectos, la doctrina de la Sala en sentencia de 21 de enero 2020, Rcud. 2914/2017 , en la que descartamos, en un procedimiento de despido idéntico al debatido, en el que se propuso como sentencia de contraste la misma que se propone aquí, la existencia de la llamada 'sucesión de plantillas', cuya admisibilidad procede únicamente cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, de forma que la contrata puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero no es admisible cuando la nueva contratista está obligada a desplegar además los medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines, que es lo sucedido aquí'.
Por su parte el TJUE afirma que no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero, como el propietario o el arrendador, (STJUE 07/03/1996 c-171/94 y 172/94 Merckx y Neuhuys, 24/01/2002 c-51/00 Suzen).
En cuanto a la cesión de
No se ha producido un fenómeno de sucesión de empresas en los términos que establece la Directiva 2001/23 y el artículo 44ET, por lo que la empresa AUZO LAGUN es la única responsable de la extinción del contrato de la actora.
La codemandada VICRILA no ha recuperado el servicio de restauración, ni lo presta con medios propios, sino que ha suprimido dicho servicio. La actividad empresarial que desarrollaba AUZO LAGUN en las instalaciones de VICRILA no continua. Siendo así, no puede afirmarse que VICRILA ha protagonizado una sucesión empresarial. No nos encontramos ante el supuesto de recuperación del servicio de cocina, que sí constituye una sucesión empresarial, tal y como declaró el TS en su sentencia de 24 de enero de 2018, recurso 2774/2016.
Tampoco existe ningún tipo de transmisión de plantilla, elemento que configura la sucesión de empresas aunque no se traspasen elementos materiales por requisitos jurídicos o medioambientales, - STJUE de 27 de febrero de 2020-.
Por todo ello, no se han vulnerado los preceptos que se invocan, y este motivo también se rechaza y con ello el recurso de la empresa condenada; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0930-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0930-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.