Sentencia Social Nº 908/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00908/2007

Recurso núm.768/2007

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.S. Rubé López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmaa.Sra.Doña Mercedes Sancha Saíz

Ilmo.Sr.D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por

los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a aveintidos de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Vias y Construcciones S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Santiago Pérez Obregón quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Antonio y otro, sobre Cantidad, siendo demandados Vias y Construcciones S.A. y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Abril de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los demandantes D. Carlos Antonio y D. Eloy han prestado servicios profesionales para la demandada, Multiobras O'Hara, S.L, con categoría de Peón y salario de 39,71 euros diarios incluida la prorrata de pagas extras, desde el 3 de enero del 2006 hasta el 23 de marzo de 2006 el primero, y desde el 10 de enero de 2006 hasta el 28 de febrero de 2006 el segundo de ellos.

La empresa Multiobras O'Hara, S.L contrató a los trabajadores para ejecutar obras de construcción promovidas por la empresa Vías y Construcciones, S.A.

2º.- Tras finalizar la relación laboral, los demandantes no han percibido la siguientes cantidades:

Carlos Antonio

Enero'06 (diferencia al total) 120,00

Febrero

Salario Base 23,65,x28 días 662,00

Plus Convenio 15,61 x 20 días 312,20

P/P Pagas5,90 X 28 dias 165,20

1.139,60 €

Marzo

Salario Base 23,65 x 28 días 543,95

Plus Convenio 15,61 x 28 "265,37

P/P Pagas 5,90 x 23 "135,70

945,02 €

Vacaciones 80 días trabajados x 2,75 € 220,44

Indem. fin de Obra 80 días x l,79 € 143,20

Falta de Preaviso 15 días x 39,71 € 595,65

TOTAL RECLAMADO 3.163,91 €

Eloy

Febrero 06

Salario Base 23,65 x 28 días 662,20

Plus Convenio 15,61 x 20 días 312,20

P/P Pagas 5,90 x 28 días165,20

1.139,60 €

Vacaciones 50 días trabajados x 2,75 € 137,50

Indem. fin de Obra 50 días x l,79 € 89,50

TOTAL RECLAMADO1.366,60 €

3º.- En fecha 11 de mayo de 2006 se celebró entre las partes la conciliación previa, resultando intentada sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y condena solidariamente a las empresas demandadas al abono de las cantidades acreditadas y que se contienen en el hecho segundo de la sentencia, incrementadas con el interés del 10%.

Frente a este fallo interpone recurso la empresa Vías y Construcciones S.A., mediante la formalización de un motivo al amparo del artículo 191 c) de la L.P.L,, aprobado por R.D. Leg. 2/95 de 7 de abril .

Denuncia el recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , y de la doctrina legal que lo aplica e interpreta al considerar que, en su calidad de empresa propietaria de la obra que realizaba la empresa Multiobras O' Hara S.L., de la que eran trabajadores los actores, su responsabilidad debe ceñirse exclusivamente a la deuda contraída por el contratista con los demandantes respecto de las percepciones de naturaleza salarial , con exclusión de los conceptos indemnizatorios, la retribución por vacaciones, y la falta de preaviso en el caso del primero de los demandantes, pues dichos conceptos no se hallan contemplados ni en la norma estatutaria citada ni tampoco en el Art. 30 del convenio colectivo General del Sector de la Construcción.

SEGUNDO.- El primero de los conceptos controvertidos son las cantidades por fin de obra que se reconocen en la resolución impugnada.

Como tiene dicho esta Sala en sentencia de 26 de Septiembre de 2007, Rec. 749/07 el motivo debe tener favorable acogida al disponer el Art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores que "el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata (...)".

Así la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2007 ante una supuesto idéntico al aquí analizado "la interpretación de lo dispuesto en el artículo 42.2 del E.T ., en materia de la solidaridad del empresario principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial y de seguridad social contraídas por las empresas subcontratistas de los trabajadores, no incluye los conceptos indemnizatorios, y así por ejemplo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS de 14 de julio de 1998 y 29 de marzo de 1999 ) acoge la tesis de que los salarios de tramitación no tienen la consideración de salario del artículo 42.2 del Ley del Estatuto de los Trabajadores, ya que no es una obligación de estricta naturaleza salarial, únicas de las que responde solidariamente el contratista principal; en el mismo sentido, y cuando de estrictas indemnizaciones por despido se trata, sentencias del TS de 27 de julio de 1998 y 10 de julio de 2000 . Se entiende, en definitiva, que la finalidad del Art. 42.2 ET no era otra que la de garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan disponer vaya en perjuicio de la protección social del trabajador en lo que constituye un reflejo del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo (SSTS de 17 de mayo de 1996 y 9 de julio de 2002 ).

Por otra parte, es cierto, que el Art. 30 del convenio general del sector de la Construcción 2002-2006 (BOE 10/8/2002 ), amplia el ámbito objetivo de la cobertura dispensada por el Art. 42 del E.T ., pero dicha ampliación se hace en el sentido de incluir determinadas mejoras voluntarias sobre la protección dispensada por al Seguridad al determinar en su párrafo 2º que la responsabilidad se extenderá, asimismo a las indemnizaciones de naturaleza no salarial "por muerte, gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional pactada en el artículo 71 del presente Convenio ", con lo que la interpretación del precepto a contrario sensu, basada en el aforismo jurídico "inclusio unius est exclusio alterius", permite llegar a la decisiva conclusión de que la responsabilidad debería quedar limitada a aquellas indemnizaciones que aparecen expresamente autorizadas por el mencionado precepto."

En consecuencia de la deuda salarial imputada a la recurrente, en su condición de empresa principal, habrá de descontarse la indemnización por cese que el Art. 50.3.b) del Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas de Cantabria (BOC de 31/1/2003 ) menciona expresamente entre las indemnizaciones, al disponer que tendrán la consideración de percepción económica no salarial las indemnizaciones por cese, previstas en el Art. 49.1.c) del E.T ., cuya cuantía fija el Art. 23.6 del convenio colectivo autonómico en una cifra equivalente al 4,5 % del salario; y lo mismo cabe decir de la falta de preaviso del cese, al disponer el propio Art. 23 en su apartado 4º que " el empresario podrá sustituir el preaviso de 15 días por una indemnización equivalente a los días de preaviso omitidos, calculada sobre los conceptos saláriales de las tablas del convenio", añadiendo que "la citada indemnización habrá de incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente al cese", que es el concepto también discutido en relación con el primero de los demandantes.

TERCERO.- En la sentencia de referencia por ser un caso idéntico al aquí examinado, sentencia de 21 de marzo de 2007 , la solución con la retribución de las vacaciones no disfrutadas debe ser distinta, pues la cuestión relativa a su auténtica naturaleza salarial o no salarial, en razón de que las mismas no responden ya a una efectiva prestación de servicios sino a la compensación económica de un derecho (Art. 38.1 ET ) no disfrutado, ya fue resuelta por la doctrina unificada en sentido positivo, en criterio que ya venia siendo mantenido en el sector de la construcción al disponer expresamente el Art. 50.2 .b) en relación con el Art. 75.3 del convenio colectivo que la retribución por vacaciones ha de ser calificada de naturaleza salarial.

Este es, como se ha dicho, el criterio que sigue la doctrina unificada (SSTS de 23 de diciembre de 2004, 9 de marzo de 2005, 1 de febrero y 24 de abril de 2006 ); en tal sentido la segunda de las sentencias citadas advierte que "... a partir de la propia Constitución Española en cuyo art. 40.2 se prevé el fomento de una política que garantice el reconocimiento de unas "vacaciones retribuidas", secundando y recogiendo lo que ya había sido recogido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 , y de los Convenios núm. 32 y 132 de la OIT la existencia de vacaciones anuales "retribuidas" para todos los trabajadores ha sido siempre reconocido como el derecho a percibir una retribución salarial por los períodos de vacación reconocidos en la legislación vigente; en concreto, en el Convenio 32 aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 4 de junio de 1936 , ratificado por España en 1971 y publicado en el BOE de 18 de mayo de 1972 dispuesto en su art. 3 el derecho de todo trabajador a percibir durante las vacaciones "su remuneración habitual". Este derecho a la retribución de las vacaciones ha sido reconocido igualmente dentro de nuestro derecho laboral a lo largo de toda la historia del mismo pues ya el art. 56 de la Ley de Contrato de Trabajo de 12 de noviembre de 1931 reguló el derecho a las vacaciones y a su retribución como salario "sin descuento alguno", lo que fue continuado en disposiciones posteriores de las que tuvo importancia clarificadora lo recogido en el Decreto de Ordenación del Salario de 17 de agosto de 1973 y la Orden de desarrollo del mismo, de fecha 22 de noviembre de 1973 en cuyo art. 2 dispuso claramente que se habían de considerar como período de trabajo efectivo a los efectos retributivos que en la misma se regulaban "las vacaciones anuales". En la actualidad, el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación personal de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo...o los períodos computables como de trabajo", y el art. 38 del citado Estatuto, dentro de la Sección Quinta , dedicada a regular el "Tiempo de trabajo" incluye en el art. 38 el período de vacaciones para calificarlo como "período de vacaciones anuales retribuidas", y por lo tanto retribuidas como si fueran tiempo de trabajo aunque no lo sea de trabajo efectivo sino de descanso necesario, en interpretación que es aceptada sin fisura alguna por toda la doctrina científica existente sobre el particular." Y concluye señalando que, a la vista de tales antecedentes, "la retribución correspondiente al concepto de "vacaciones" es salario a todos los efectos y en concreto a los efectos previstos en el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores ".

Teniendo en cuenta tales consideraciones, habrá que concluir que, en el presente caso, también alcanza a la recurrente la responsabilidad por la deuda generada como consecuencia de no haber disfrutado los actores sus vacaciones.

CUARTO.- Queda por último examinar la alegación relativa a la procedencia o no de los intereses por mora de las cantidades reclamadas por la parte actora.

A este respecto procede indicar como punto de partida obligado y así ha sido expresado por esta Sala en la sentencia a que reiteradamente se ha hecho mención, que no es adecuado a derecho "aplicar a toda la cantidad reclamada por los actores el interés del 10% de la cantidad adeudada por cuanto el precepto en que se basa - Art. 29 del ET - se refiere exclusivamente a las deudas saláriales, no estando previsto para las deudas extrasalariales, como claramente se desprende de la propia terminología utilizada y del hecho que se halle introducida tal previsión dentro de un precepto destinado a la liquidación y pago del salario; teniendo en cuenta, por lo demás, que en el Estatuto de los Trabajadores se encuentran suficientemente diferenciados los conceptos saláriales de los extrasalariales y que las indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo constituyen conceptos extrasalariales ( Art. 26.2 ).

Por lo demás, advierten la SSTS de 27 de enero de 2005 y de 15 de junio de 1999 , que "es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-1985 (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 1992, 9 de diciembre 1994 y 1 de abril de 1996 que "... el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes" (Sentencias de 14-10-1985 y 28-9-1989 ), de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" (Sentencias de 2-12-1994 y 1-4-1996 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente (...)".

A la luz de la doctrina expuesta también se ha de acoger el motivo, desde el momento en que el principal reclamado en la presente litis debe calificarse de controvertido, al incluirse en la reclamación dirigida contra la empresa principal tanto conceptos saláriales como extrasalariales y, dentro de los primeros el correspondiente a las vacaciones respecto del que, ya se ha dicho, la doctrina unificada ha resultado controvertida, lo que es suficiente para entender, bien que por motivos distintos a los esgrimidos por la recurrente en cuanto en recta aplicación del artículo 29.3 nada impide imponer el recargo a los salarios garantizados por el Art. 42.2 , que no deba aplicarse el recargo por mora al faltar los requisitos de liquidez, vencimiento y cuantía determinada, teniendo en cuenta, además, que en el caso enjuiciado es suficientemente razonable la oposición de la empresa recurrente al pago de las cantidades reclamadas, pues con independencia de que haya sido incluso acogido en parte el recurso, no podemos olvidar que no era la empleadora del trabajador, sino la empresa principal que había subcontratado los servicios de la misma, por lo que en modo alguno cabe considerar que debiere conocer la existencia, realidad y alcance de la deuda salarial, de modo que se hubiere avenido sin más a hacerla efectiva al trabajador que no forma parte de su plantilla. Es por ello más que razonable su oposición al pago de las cantidades que le han sido reclamadas, y no cabe la imposición del pago de intereses moratorios".

En conclusión deben excluirse de la responsabilidad solidaria de la empresa principal en el caso del demandante D. Carlos Antonio la cantidad de 738,85 euros por los conceptos de indemnización fin de obra y preaviso; y en el caso de de D. Eloy la cantidad de 89,50 euros por el concepto de indemnización fin de obra cantidades que son de responsabilidad exclusiva de la empresa para la que prestaban servicios los actores, Multiobras O? Hara S.L."

Se estima el motivo y con ello parcialmente el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la empresa Vías y Construcciones S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero Uno de los de Santander y Cantabria con fecha 25 de Abril de 2007, resolviendo la demanda formulada por D. Carlos Antonio y D. Eloy contra las empresas Multiobras O' Hara S.L., y Vías y Construcciones S.A., revocamos la sentencia de instancia limitando la responsabilidad solidaria de la empresa recurrente con respecto a D. Carlos Antonio a la cantidad de 2.425,07 euros y respecto a D. Eloy a la cantidad de 1.277,10 euros por los conceptos salariales reclamados, siendo el resto de las cantidades reconocidas en la sentencia de instancia de responsabilidad exclusiva de la Empresa Multiobras O' Hara S.L.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60//04, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/0000/66/0768 /07, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.