Sentencia SOCIAL Nº 908/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2319/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 908/17 Recurso número: 2319/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 6 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número2319/16,interpuesto porDON Carlos José contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 8 de junio de 2016 en Autos número 113/16 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos José contra COLEGIO SANTA MARÍA DE LA CAPILLA y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 113/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 8 de junio de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Carlos José contra la empresa COLEGIO SANTA MARÍA DE LA CAPILLA, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- D. Carlos José , mayor de edad, con DNI. nº. NUM000 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa COLEGIO SANTA MARÍA DE LA CAPILLA., dedicada a la educación, con la categoría profesional de profesor, con una antigüedad de 4.05.2.006 percibiendo un salario de 78,82 euros/día.

2º.- El día 27.01.2016 la empresa demandada notificó al actor resolución disciplinaria donde se imponía la sanción de despido con efectos el mismo día conforme al art. 54 ET y 94 y ss. del convenio colectivo de aplicación, en base a los hechos que constan en la misma y que se dan por reproducidos a efectos probatorios, docs. 12 y siguientes de autos.

3º.- Ha quedado acreditado que el actor ha incurrido en las infracciones que se detallan en la carta de despido, y así:

En junio de 2.014 entregó un libro dedicado a la menor Carla en los términos que constan en autos.

En diciembre de 2.014 en el curso de una excursión a Granada se hizo una fotografía con la menor Carla con su teléfono personal.

Diciembre de 2.014 entregó a Carla una felicitación de Navidad personalmente, fuera de los cauces previstos, en concreto, buzón habilitado al efecto.

El 14 de enero de 2.015 remitió su correo electrónico personal a la menor Carla mediante carta en tono muy personal.

En marzo 2.015 el actor solicitó, tras contactar los progenitores de Carla con dirección, una tutoría urgente con estos, recriminándoles en tono agresivo que contactasen con la dirección del centro. El actor había sido requerido por la dirección del centro para cortar todo contacto con la menor mediante carta con fecha 21-12-15.

Sin embargo el actor mantuvo contacto con Carla , desoyendo las órdenes de la dirección del centro escolar, manteniéndole la mirada, saludándola expresamente a ella e intentando aislarla de sus compañeros, en particular en mayo de 2.015.

Al finalizar el curso lectivo 2014-2.015 presentó un montaje fotográfico donde aparece en reiteradas ocasiones la menor Carla .

A pesar de ser separado de la menor en el curso 2015-2016, y no ser su profesor, el actor buscó a la menor Carla manteniendo conversaciones privadas con la misma. El actor es coordinador de un curso de intercambio de francés, pero no tiene que tener contacto con los alumnos.

El 17-12-15 volvió a entregar personalmente una felicitación navideña a la menor.

4º.- Los mismos han quedado probados a través del expediente instructor incoado por el Jefe de Estudios Sr. Carlos Antonio , de donde se extraen las siguientes pruebas:

Reunión de 21-12-15, en el apartado 4 el actor reconoce los hechos comprometiéndose a no reproducir los mismos.

Reunión de 13-1-16, de donde se desprende que el actor mantuvo el contacto con la menor Carla a pesar de la orden emitida por el centro, y ello en varias ocasiones.

Declaración de la alumna Marisa , folio 68 de autos.

Declaración de la alumna María Antonieta , folio 70 de autos.

Declaración de la alumna Covadonga , folio 72 de autos.

Por dichos hechos se ha activado por la delegación de Educación el protocolo de acoso, folios 75 y siguientes, y se siguen Diligencias Previas en los Juzgados de Instrucción de Jaén sin que conste órgano ni número de diligencias.

Constan como docs. 13 a 16 los escritos del actor a la menor. En ellos incluso el actor pide que la menor destruya alguno de ellos.

4º.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 5.02.16, celebrándose el día 24.02.16, sin avenencia.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 1.03.16.

5º.- El actor es representante legal de los trabajadores'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Con revocación de la que se recurre, el Tribunal dicte nueva Sentencia por la que se estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el suplico de la misma y se declare la improcedencia del despido.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

SÉPTIMO.-En fecha 13 de octubre de 2016, la parte actora presentó documento a tenor de lo dispuesto en el art. 233 de la LRJS , consistente en Auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jaén en las Diligencias Previas 696/16 de 23 de agosto de 2016; y previo el trámite pertinente, se dictó Auto, por esta Sala, de fecha 24 de noviembre de 2016 admitiendo el mismo y dando traslado a las partes para complementar sus escritos de formalización e impugnación, con el contenido que obra en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido del que ha sido objeto en fecha 27 de enero de 2016. Desistida la acción de nulidad del despido, la litis versa sobre la improcedencia del cese del actor, recayendo sentencia que declara procedente el despido del trabajador, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación por el trabajador, reclamando formalmente sólo al amparo del motivo previsto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el cual tiene como objetivo la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia. El Colegio demandado ha impugnado el recurso.

Pues bien, en primer lugar, esta Sala debe hacer constar que el recurso adolece de ciertos defectos, pues se debió indicar de forma expresa que se formulaba, no sólo revisión de hechos probados, sino también censura jurídica, al amparo del apartado c) de dicho precepto legal, contra la sentencia recaída en la instancia, y especificar que norma o jurisprudencia se entendían infringidas. No obstante, aplicando la jurisprudencia existente sobre la cómo debe interponerse el recurso de suplicación, esta Sala considera que, pese a los defectos antes mencionados, es posible colegir que sí censura el recurrente la sentencia dictada por el Magistrado a quo, en los 'motivos del recurso' octavo y noveno'; y que lo hace en base a la vulneración del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , regulador de las causas del despido disciplinario. También hay que decir que tampoco la sentencia de instancia especifica en qué artículo del Estatuto de los Trabajadores se fundamenta su condena. Pues bien, en la carta de despido se imputan al trabajador dos faltas muy graves, por un lado, el abuso de confianza, y por otro, la desobediencia; siendo estas causas previstas en las letras b ) y d) del art. 54.2 ET , que regulan como tales, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, y en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En el recurso se rebate especialmente la falta de desobediencia del actor, como se analizará más adelante, así como la falta de proporcionalidad de la medida adoptada por el centro ante los hechos ocurridos.

Como hemos dicho, aplicando la jurisprudencia existente sobre la materia, en concreto, sobre la tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso, sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia núm. 257/2016 de 31 marzo (RJ 20162572), esta Sala considera que debe entrar a analizar este recurso, pues, según la misma: 'Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que losrequisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

A) Proyección antiformalista de la tutela judicial.

Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 (RTC 1983 , 3 ), 113/1988 (RTC 1988 , 113 ), 4/1995 (RTC 1995 , 4 ) y 135/1998 (RTC 1998, 135).

No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ), 37/1995 (RTC 1995 , 37 ), 135/1998 y 163/1999 (RTC 1999, 163).

Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y «en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado» ( SSTC 5/1988, de 21 de enero (RTC 1988 , 5 ), y 176/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 176)).'

TERCERO.-Dicho esto, en cuanto a la modificación del relato de hechos probados propuesta por el actor recurrente, con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia, se pide lo siguiente:

1.-Que se modifique del hecho probado tercero, el párrafo séptimo, aunque al parecer por error indica sexto, que dice 'Sin embargo el actor mantuvo contacto con Carla , desoyendo las órdenes de la dirección del centro escolar, manteniéndole la mirada, saludándola expresamente a ella e intentando aislarla de sus compañeros, en particular en mayo de 2.015';proponiendo en su lugar la siguiente redacción:'Anteriormente a recibir la notificación de prohibición de mantener contacto con la menor, éste envió christmas y carta a la misma, al igual que efectuaba con otros alumnos del centro a los que igualmente envió christmas navideños como dedicó libros como hizo con la menor en cuestión, incluso seguía siendo su profesor de francés hasta junio de 2015 puesto que el centro no le eximió de ello, llegando la alumna a emitir una evaluación más que positiva de su profesor', lo funda en los folios 40 a 52 de los autos.

2.-Que se modifique del hecho probado tercero, el párrafo octavo, que dice 'Al finalizar el curso lectivo 2014-2.015 presentó un montaje fotográfico donde aparece en reiteradas ocasiones la menor Carla '; proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'Al finalizar el curso lectivo 2014-2015 presentó un montaje fotográfico donde aparece en tres ocasiones la menor Carla y no aparece en las otras 101 fotografías donde sí aparecen otros alumnos y alumnas, en algunos casos, de forma individual'.

3.-Que se modifique del hecho probado tercero, el párrafo noveno que dice'A pesar de ser separado de la menor en el curso 2015-2016 y no ser su profesor, el actor buscó a la menor Carla manteniendo conversaciones privadas con la misma. El actor es coordinador de un curso de intercambio de francés, pero no tiene que tener contacto con los alumnos' ;proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'A pesar de ser separado de la menor en el curso 2015-2016 y no ser su profesor, el actor mantiene conversaciones privadas con todos los alumnos motivado por su situación de coordinador del curso de intercambio de francés al que también estaba apuntada la menor como consta en el folio 52 de autos. Dicha forma de proceder era informada periódicamente al jefe de estudios quién en ningún momento le hizo ninguna llamada de atención ni prohibición al respecto'.

4.-Que se modifique del hecho probado tercero, el párrafo décimo que dice'El 17-12-15 volvió a entregar personalmente una felicitación navideña a la menor' ;proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'El 17-12-15 volvió a entregar personalmente una felicitación navideña a la menor unos días antes de recibir la prohibición fehaciente de no comunicarse con la menor'.

5.-Que se modifique del hecho probado tercero, el párrafo cuarto que dice'Diciembre de 2.014 entregó a Carla una felicitación de Navidad personalmente, fuera de los cauces previstos, en concreto, buzón habilitado al efecto';proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'Diciembre de 2014 entregó a Carla una felicitación de Navidad personalmente, fuera de los cauces previstos, en concreto, buzón habilitado al efecto, si bien era una práctica que podría ser habitual tal y como consta en autos cuando otros alumnos se la entregaban igualmente en mano al actor como profesor.'

Consta además en los folios 42 y 43 que en fecha anterior a la prohibición de comunicación y en respuesta a dicha felicitación la menor evaluó positivamente así como contestó mediante christmas la felicitación mencionada pues no existía ningún tipo de problema'.

6.-Que se modifique del hecho probado cuarto, el párrafo segundo y tercero, aunque indica primero y segundo, que dicen:

'Reunión de 21-12-15, en el apartado 4 el actor reconoce los hechos comprometiéndose a no reproducir los mismos.

Reunión de 13-1-16, de donde se desprende que el actor mantuvo el contacto con la menor Carla a pesar de la orden emitida por el centro, y ello en varias ocasiones'.

Propone la parte recurrente, por el contrario, la siguiente redacción para dichos párrafos: 'Reunión de 21-12-15, en el apartado 4 el actor reconoce los hechos comprometiéndose a no reproducir los mismos y efectivamente no reproduciendo contacto alguno con la menor desde dicha orden del centro.

Reunión de 13-1-16 de donde se desprende que el actor tuvo contacto con la menor Carla a pesar de la orden emitida por el centro, y ello en varias ocasiones. Si bien todos estos contactos fueron antes de la notificación de prohibición efectuada en 21 de diciembre de 2015'.

Pues bien, todas estas propuestas revisorias deben ser rechazadas, por cuanto lo que realmente se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), así como en la más reciente, la sentencia del Alto Tribunal, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 2016 6023), esta valoración corresponde al órgano de instancia, de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Pretende en este caso la parte recurrente que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación, sino un recurso ordinario, como es el caso del recurso de apelación.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Pero además, se tiene que rechazar la revisión de hechos probados propuesta en estos seis primeros motivos por no señalar el recurso específicamente el concreto documento objeto de cada una de las pretendidas revisiones, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada', ya que no puede la Sala alterar la relación de hechos probados si no le es propuesto en el recurso de suplicación con tales requisitos ( STS 4 de febrero de 1998 [RJ 1998 , 1442] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 2004, 6319]), debiendo la parte recurrente señalar ( sentencia del TS de 3 de mayo de 2001 ) el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta.

En este caso, el recurrente invoca documentos en los que fundamenta la propuesta revisoria sólo en relación con la primera petición formulada en este sentido, tratándose, además, de la totalidad de los presentados en su ramo de prueba, forma desde luego improcedente de formular el recurso de suplicación en su finalidad de revisión fáctica.

Y todo ello, sin perjuicio de la aclaración que en sede de censura jurídica se hará respecto del contenido de los párrafos sexto y séptimo del hecho probado tercero de la sentencia.

7.-Que se supriman del hecho probado cuarto los siguientes párrafos:

'Declaración de la alumna Marisa , folio 68 de autos.

Declaración de la alumna María Antonieta , folio 70 de autos.

Declaración de la alumna Covadonga , folio 72 de autos'.

Funda su petición en que dichas declaraciones no fueron ratificadas ante el Juzgado.

Se estima esta petición, pero por motivo distinto al invocado en el recurso, cual es que en el relato fáctico de la sentencia se deben incluir los hechos que el juzgador en la instancia estime probados y no los medios de prueba que han conducido al mismo a tener aquellos por acreditados.

8.-Por otro lado, esta Sala admitió por auto de 24 de noviembre de 2016 el documento presentado por la recurrente, consistente en el auto de 23 de agosto de 2016, por el que se acuerda por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas que se estaban tramitando en el mismo por estos hechos. En base a dicha admisión, en su escrito complementando el recurso de suplicación, la parte recurrente interesa que se modifique el penúltimo párrafo del hecho probado cuarto que dice: 'Por dichos hechos se ha activado por la delegación de Educación el protocolo de acoso, folios 75 y siguientes, y se siguen Diligencias Previas en los Juzgados de Instrucción de Jaén, sin que conste órgano ni número de diligencias'; proponiendo que quede redactado de la siguiente forma:'Por dichos hechos se ha activado por la delegación de Educación el protocolo de acoso, folios 75 y siguientes, y se siguen y se han sobreseído y archivado las Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Jaén con el número 696/2016 por no entender que la conducta del investigado concurra en los elementos del Tipo penal'.

Se admite la sustitución del hecho probado de la sentencia por el propuesto, pues cumple todos los requisitos para que sea viable la revisión fáctica, ya que del citado auto del Juzgado de instrucción se desprende éste sin necesidad de valoraciones ni conjeturas.

9.-A partir de dicha propuesta revisoria, en el mismo escrito de ampliación del recurso, la parte recurrente solicita que se adicionen nuevos párrafos a los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia o se modifiquen algunos de los mismos. Así se pide:

-Que se adicione al final del párrafo primero del Fundamento de Derecho segundo el siguiente texto:...'acoso que no se produce según queda acreditado mediante el sobreseimiento de la causa penal'.

-Que se modifique en el Fundamento de Derecho cuarto, donde dice: 'B) La transgresión de la buena fe contractual ... es causa que justifica el despido ... justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.'..., proponiendo la siguiente redacción:'B) La transgresión de la buena fe contractual ... es causa que justifica el despido ... sin embargo con el archivo de la causa penal al no acreditarse conducta de acoso alguna la empresa no puede acreditar que el trabajador realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.'...

Y además se recoge: C) '...basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe '..., proponiendo la siguiente redacción:'C) '...no basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe '...'.

-Que se modifique el párrafo primero del Fundamento de Derecho quinto que recoge: 'Sucede en el presente caso que, de acuerdo con los hechos probados y la doctrina expuesta, se han acreditado los imputados en la carta. Late a lo largo de toda la litis un elemento subjetivo del injusto que no se pone de relieve por ninguna de las partes, como es la intencionalidad con la que se dirigía el actor a la menor. Ello por razones evidentes, el actor, porque se haya pendiente de una instrucción penal... pero debe quedar al menos patente que la intencionalidad del actor queda clara de lo actuado en autos';proponiendo la siguiente redacción:'Sucede en el presente caso que, de acuerdo con los hechos probados y la doctrina expuesta, no se han acreditado los imputados en la carta. No existe a lo largo de toda la litis un elemento subjetivo del injusto que ponga de relieve la intencionalidad con la que se dirigía el actor a la menor. Ello por razones evidentes, se ha sobreseído la instrucción penal contra el actor... y no queda en absoluto patente la intencionalidad del actor de lo actuado en autos'.

Y sigue diciendo el recurso que en la sentencia, en el tercer y último párrafo del mismo fundamento se señala: '...resulta proporcionada y justificada la medida, en tanto que la misma lleva implícita un abuso de superioridad, por razón de la edad, de carácter físico e intelectual y una falta de respeto que ha de considerarse como muy grave hacia la dignidad, buen nombre y honor de la niña menor... En el presente caso no respeta la inferioridad de la niña menor... La conducta del profesor es absolutamente desproporcionada en relación con sus deberes profesionales, es llevada por una persona adulta que, además, disfruta de la superioridad jerárquica... prevaliéndose de ésta condición por tratarse de personal docente al que hay que respetar por esa condición o estatus, lo que ha llevado a la menos a un gran estado de ansiedad....'.

A continuación, dice el recurso: 'Para hacer mención in fine la Constitución(se refiere a la sentencia de instancia):' Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias ilegales en su vida... ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Por todo ello entendemos justificada la medida disciplinaria adoptada, desestimando la demanda'

Se propone por la parte recurrente, en su lugar, la siguiente redacción:'...en absoluto resulta proporcionada y justificada la medida, en tanto que la misma lleva implícita un abuso de superioridad, por razón de la edad, de carácter físico e intelectual y una falta de respeto que ha de considerarse como muy grave hacia la dignidad, buen nombre y honor de la niña menor... En el presente caso y con el archivo de las actuaciones penales que evidencian que no existe tal hecho ilícito la conducta del profesor es absolutamente proporcionada en relación con sus deberes profesionales...'

... Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias ilegales en su vida... ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Por todo ello y al no quedar acreditado un ilícito penal en Autos no entendemos justificada la medida disciplinaria adoptada, estimando la demanda...'.

Pues bien, esta Sala rechaza estas peticiones por no versar sobre hechos, sino sobre fundamentos jurídicos, que son impugnables por la vía de la censura jurídica y no de la revisión de hechos probados.

CUARTO.-Como ya hemos hecho constar anteriormente, el recurso, aunque de forma muy deficitaria, formula finalmente censura jurídica contra la sentencia de instancia, lo que continúa haciendo en el escrito que se presenta por la recurrente con el objeto de completarlo tras el sobreseimiento provisional de la causa penal, invocando la improcedencia del despido.

Dicha improcedencia del cese se fundamenta por la parte recurrente, aunque de forma muy poco clara, en motivos de fondo, negando, por un lado, la existencia de un comportamiento por parte del profesor demandante que pueda tacharse de inapropiado respecto de la menor afectada; y por otro, alegando una falta de proporcionalidad de la medida de despido. Esto último sobre la base de no haber desobedecido el trabajador orden empresarial alguna, pues los hechos, en todo caso, serían anteriores al requerimiento que se le efectúa.

Pues bien, se imputan al trabajador dos faltas: por un lado, un abuso de confianza y, por otro, una falta de desobediencia.

Debe tenerse en cuenta que esta Sala ha de estar a los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, pues no se han logrado modificar en lo relativo a los hechos constitutivos de las faltas imputadas al actor.

A continuación, hacer una aclaración, tal y como se anunció cuando más arriba se estaba analizando la censura fáctica formulada en el recurso, en concreto, respecto del contenido de los párrafos sexto y séptimo del hecho probado tercero de la sentencia. Y es que, aunque en ellos sólo se hace mención expresa a un requerimiento, el formulado por carta al actor el día 21 de diciembre de 2015, del hecho probado séptimo se desprende que hubo un requerimiento previo y que el juzgador tiene por acreditado que éste fue desoído por el recurrente. Además, del contenido de la reunión mantenida en aquella fecha y que da lugar a la entrega de la citada carta, contenido que no se niega por la parte recurrente y que obra en autos firmada el acta por el profesor, se deriva la existencia de ese previo requerimiento empresarial.

Así, el juzgador en la instancia eleva a hechos probados los contenidos en la carta de despido, recogiendo expresamente a continuación una serie de hechos concretos. Pues bien, como hechos probados ha de tenerlos este Tribunal al valorar si la sentencia impugnada ha incurrido en los motivos de censura jurídica invocados, entendiendo que, en efecto, de los mismos se desprende que el actor ha incurrido en conductas subsumibles en los apartados antes citados del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Así, el comportamiento del profesor ha generado numerosas quejas por parte de la familia de la menor, al remitir varios escritos de carácter privado a la alumna, manteniéndole la mirada, saludándola expresamente a ella, así como apartándola de sus compañeras para mantener conversaciones privadas con ésta. Y todo ello, pese a haber sido requerido para que no lo hiciese, incluso apartándole el centro escolar de la docencia de esta alumna. El hecho de que haya podido mantener también contacto extraescolar con otros alumnos, enviándole christmas, dedicatorias en libros... no constituye óbice, pues el demandante fue requerido por el colegio para que en el caso de la citada menor depusiera su conducta, al haber mostrado la familia su preocupación y absoluto desacuerdo, lo que sin embargo no cumplió, reiterándose en su forma de proceder.

Esta conducta es encuadrable en la falta de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, así como en la falta de desobediencia, en la que habría incurrido el actor según la aclaración efectuada en sede de revisión de hechos probados sobre este particular, pues habiendo sido previamente requerido para deponer su actitud, continúa, desoyendo lo manifestado por el centro educativo. Así, como ya se ha expuesto, hubo una primera reacción del centro en el mes de febrero de 2015, cuando se le amonestó verbalmente y, más adelante, fue apartado del Grupo de Francés en el que la alumna afectada estaba y pese a ello, según el relato fáctico de esta litis, el profesor demandante siguió acercándose a ella y entregándole escritos sin motivo ni justificación, constando en los hechos probados, que incluso le pide a aquella que destruya alguno de estos documentos.

Así las cosas, esta Sala considera que se ha cumplido con el principio gradualista y de proporcionalidad a la hora de la imposición de la sanción de despido. En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, consustancial al contrato de trabajo que, por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, que 'en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código civil ) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 A) y 20.2 del Estatuto), que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6408), que a su vez invoca reiterada doctrina, «a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 (RTC 1983, 120), que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos», hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido' (artículo 54.2 d) del Estatuto).

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 [ RJ 1991, 9727]), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 875]), deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 1822]). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido que pretende sancionar el «quebranto de la confianza mutua» ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 8137]) e incluye diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 794]).

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º)También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el 'uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 875]).

3º) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

Por otro lado debe recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987 [ RJ 1987 , 1134], 18 de julio de 1988 [ RJ 1988, 6173] y 31 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 8190]); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 [ RJ 1988 , 8598] y 30 de enero de 1989 [ RJ 1989, 316]). Habiendo declarado también, el Tribunal Supremo, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero [ RJ 1990, 1247 ] y 6 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3121 ] y 16 de mayo de 1991 [ RJ 1991, 4171]). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

Conforme a la doctrina expuesta la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 817]). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1982 [ RJ 1982, 4630 ] y 29 de noviembre de 1985 [ RJ 1985, 5886]) y) que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es 'per se' grave.

Aplicando esta doctrina a los hechos probados de esta litis, se concluye que el despido disciplinario en este caso fue procedente, por lo que no se puede sino desestimarse el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Y ello, con independencia de cual haya sido el resultado de las actuaciones penales tramitadas por estos hechos, por cuanto esta jurisdicción no está vinculada por lo resuelto en la jurisdicción penal, salvo cuando ésta declare que el hecho no ha tenido lugar o que el, en este caso trabajador, no ha tenido intervención en el mismo (art. 86.3 LJS), supuestos que no concurren en este caso, pues el sobreseimiento provisional tiene como causa el entender que la conducta del investigado no encajaba en los elementos del tipo penal.

Así las cosas, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos José , contra Sentencia dictada el día 8 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los Autos número 113/16 seguidos a su instancia, contra COLEGIO SANTA MARÍA DE LA CAPILLA y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2319.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2319.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.