Sentencia SOCIAL Nº 908/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 645/2018
NIG PV 48.04.4-16/008739
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008739
SENTENCIA Nº: 908/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
Florentino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 5 de diciembre
de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL) , y entablado por Florentino frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ENTIDAD DE PREVISION VOLUNTARIA LAGUN ARO y EROSKI S. COOP,
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Florentino , nacido el NUM000 -1972, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de operario preparador de pedidos, prestando servicios para la empresa codemandada EROSKI, S. COOP., que tiene concertada con la ENTIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL LAGUN ARO la cobertura de las contingencias profesionales.



SEGUNDO.-El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 19-9-2014, por el que inició baja médica por IT en esa fecha, con diagnóstico de 'herida abierta de mano, sección de tendón', y por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 20-7-2016 se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados 'al no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 18-10-2016.

En informe de valoración médica, emitido por el EVI con fecha 15-7-2016, se hacía constar lo siguiente: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varón 44 años. Operario preparació pedidos productos refirgerados orta certificado de tareas). IT por AT desde 19/09/14 a marzo 2016.

ta por resolución EVI. Refiere haberse reincorporado a su puesto de trabajo presentando dificultades para realizar sus tareas.

AP: -Meniscectomizado rodilla iz lerda.

-Rotura tibia y peroné derechos IQ.

AFECTACION ACTUAL AT ( 19/09/14): Herida con rotura de extensor propio de 5° dedo de mano derecha. IQ ( 19/09/14): Sutura termino-terminal de tendón. Inmovilización. RH.2* ReIQ(18/03/15): capsulotomia y tenoartrolisis. última IQ( 28/09/15): artrolísis de art MCF de 5° dedo derecho + neurolísis de en cubital sensitivo y tenolisis del extensor común.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Diestro. Refiere dolor y parestesias en 5° dedo de mano derecha. Cicatriz quloidea de 13 cm en dorso de muñeca y mano derechas. Limitados 20ºde extensión de IFP de 5° dedo de mano derecha. Tumefacción en dorso de MCF de dicho dedo. Completa puño con dicho dedo.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/14): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Herida con rotura del extensor propio del 5° dedo de la mano derech IQ en 3 ocasiones. Meniscectomia interna de rodilla izquierda. Fractura tibia y peroné derechos IQ.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO 3 IQs. RH. Sin tto en el momento actual.

EVOLUCION Crónica.

LIMITACIONESORGANICASYFUNCIÓNALES ; Diestro. Cicatriz queloidea de 13 cm en dorso de muñeca y mano derecha s. Limitados 20° de extensión de 5° dedo de mano derecha. Tumefacció en dorsod e MCF de dicho dedo.

CONCLUSIONES LPNI B 110-34 Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-7-2016, así como el resto del expediente administrativo.' '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda presentada por Florentino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENTIDAD DE PREVISIÓN VOLUNTARIA LAGUN ARO y EROSKI, S. COOP., y declaro que el actor está afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización por importe de 2.130 euros, en aplicación del baremo 110, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la codemandada ENTIDAD DE PREVISIÓN VOLUNTARIA LAGUN ARO a abonar al actor la referida indemnización.'

TERCERO.- Como quiera que tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) como la parte actora, discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación.

El primero de ellos ha sido impugnado por el Sr. Florentino y por Eroski Sociedad Cooperativa (Eroski en adelante); a su vez la Entidad Gestora presentó alegaciones. Mientras que el segundo lo fue por el INSS y por Eroski.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 22 de marzo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 24 de abril, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Florentino solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de noviembre de 2016, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), supletoriamente a una parcial (IPP) y en último caso a lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), para la profesión de preparador de pedidos, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 5 de diciembre de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al reconocerle afecto a LPNI. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Con carácter previo nos pronunciaremos sobre el escrito presentado por el INSS y con el fin de contrarrestar lo argumentado por el actor en su escrito impugnatorio.

El art. 197.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que por cierto no cita, y puesto a su vez en relación con su num.1, ampara la presentación de escritos en el plazo allí establecido, pero exclusivamente por las causas normativamente establecidas. Dichas causas constituyen un auténtico 'numerus clausus', y además deben ser interpretadas de manera restrictiva, al ser parte íntegramente de un trámite de cierre y a la par excepcional. So pena y como en este supuesto acontece, de convertirlo en una dúplica, que entendemos no es lo querido por el legislador.

Por tanto y ya solo desde una perspectiva formal, ese escrito ha de rechazarse sin más consideraciones y con devolución a su origen.



TERCERO.- Tras esa consideración y empezando por el Recurso presentado por la Entidad Gestora, que cronológicamente es el inicial, recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art.

193.b), de la LRJS .

Tiene como objetivo modificar el último inciso del primer hecho declarado probado. Cita a tal fin los documentos incluidos en los folios 224 y 196, de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que sigue: '¿LAGUN ARO la cobertura de la incapacidad temporal sin opción por la cobertura de contingencias profesionales' Señala el trabajador que no puede aceptarse esa propuesta; refiere que con independencia de que ese Organismo tenga o no que hacerse cargo del pago de la prestación resultante, lo importante es que sus dolencias tienen origen en un accidente laboral. Petición a la que también se opone Eroski pues de acuerdo a un certificado que adjunta y expedido por Lagun Aro y que corresponde al folio 196, cubre las prestaciones reconocidas en sus Estatutos Sociales y entre ellas se hayan incluidos los accidentes sean laborales o no.

Aceptaremos la propuesta del INSS y en base a una interpretación conjunta e integradora de los dos documentos que invoca.

El 'certificado' emitido por Lagun Aro el 16 de noviembre de 2017 se extiende a dos extremos. Es cierto que el que corresponde al primero de sus apartados puede inducir a confusión vistos los términos en que parece redactado, cuando indica que cubre las prestaciones 'entre las se hallan comprendidos los accidentes sean laborales o no;, pero si se lee con detenimiento observamos que esas afirmaciones y a su vez actuando como 'Entidad de Previsión', van referidas a la condición de mutualista del Sr. Florentino en esa compañía; marco jurídico y prestacional que es diferente al que podemos denominar de Seguridad Social. Mientras que el segundo ya pertenece a nuestro ámbito de análisis y lo único que refiere es que el Sr. Florentino figura afiliado al RETA y está al corriente del pago de las cuotas correspondientes al mismo; pero sin más aditamentos, y desde luego nada en relación al tema de debate.

Por tanto, cuando el 'pantallazo' que figura incluido en el folio 224, indica que el actor tiene cubierta la opción de incapacidad temporal, pero no la de 'AT/EP ', a ello debemos estar.



TERCERO.- El segundo motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

La Entidad Gestora estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 201, del TRGSS; puesto en relación con los arts. 308 y 316, de ese mismo Texto legal .

Señala que el actor no tiene derecho a prestación alguna de Seguridad Social derivada de contingencias profesionales, pues en su momento siendo afiliado al Reta como es, no optó por esa específica cobertura, como tampoco cotizó por ella.

Varias precisiones haremos con carácter previo. A saber: -Aquí la única discusión versa sobre las LPNI reconocidas judicialmente, por lo que no podemos extenderla a otras prestaciones en este momento. Más si tenemos en cuenta la importancia que tiene a estos efectos el art. 201, del TRGSS, ya que dichas lesiones solo pueden ser contempladas desde la perspectiva de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional; lo que a su vez no acontece con otros grados de incapacidad donde la dualidad común o profesional está normativamente aceptada.

-La parte dispositiva de la sentencia declara que el origen de sus dolencias y limitaciones funcionales es un accidente de trabajo y ello es también coherente con el segundo ordinal del relato fáctico que ha permanecido incombatido. Igualmente lo descrito en el mencionado no entra en contradicción con la definición de un accidente de estas características, que establece el art. 316.2, del TRGSS, y respecto al trabajador autónomo. Por tanto y con independencia de lo que ahora diremos, esa declaración permanece inmutable. Más si tenemos en cuenta que no es atacada directamente por el INSS en el trámite en curso y previo cumplimiento de los requisitos procesales y sustantivos que se infieren del citado art. 193.c).

-En conjunción con lo establecido en el fundamento de derecho que precede, el Sr. Florentino no se acogió a la mejora voluntaria legalmente establecida para la acción protectora en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tal como habilita el art. 316.1, del TRGSS, puesto en relación con el también num. 1, pero del art. 308, de ese mismo cuerpo normativo.

Sentadas estas bases, señalaremos que aunque las lesiones y limitaciones funcionales objetivadas, pudieran considerarse constitutivas de LPNI y que su origen es estrictamente profesional, el actor no tiene derecho a percibir la indemnización judicialmente establecida, al no tener cubierta esa alternativa dentro del RETA, en forma de opción y de cuotas.



CUARTO.- Es el turno del Recurso del trabajador y cuyo único motivo de Suplicación, lo sustenta en el art. 193.c), siempre del TRGSS.

Alega que la sentencia recurrida infringe el art. 194.1.a), igualmente del TRGSS.

Señala que las lesiones y limitaciones que le aquejan inciden cuando menos un 33% en su rendimiento habitual. En ese orden de cosas procede a citar a continuación toda una serie de documentos, mayoritariamente de tipo médico y que a su juicio avalarían su teoría. Todo lo cual le lleva a concluir que la limitación en la movilidad que presenta en el dedo meñique de su mano rectora, le impide realizar múltiples de tareas de lo que es su profesión y que fija en la de preparador de productos frescos y para las que necesita hacer movimientos de prensión palmar.

Subrayaremos inicialmente que frente al conjunto de pretensiones desglosadas en la demanda, renuncia tácitamente en el presente trámite, a sostener que estamos en presencia de una incapacidad permanente total. Con todo, no es asumible la petición en curso. Destacaremos a tal fin lo que sigue: - El motivo en curso introduce múltiples variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

-Modifica el contenido de la profesión asignada en la resolución judicial, recordemos 'operario preparador de pedidos', en cuanto que ahora defiende que es la de 'preparador de productos frescos'. Dicha modificación no solo no está fundamentada fáctica y jurídicamente, sino que obvia que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7- 2012, rec. 3256/2011 -.

-Como recuerda el INSS en su escrito impugnatorio, el art. 4.2, del Real Decreto 1273/2003 , si bien reconoce que los trabajadores del RETA pueden ser tributarios de una IPP, el porcentaje requerido y como mínimo, es del 50%, es decir superior al 33% que a su vez se exige para los trabajadores por cuenta ajena.

-Enlazando con lo anterior y volviendo al segundo hecho probado, donde se describen sus dolencias y limitaciones funcionales, es claro que aunque el dedo afectado se encuentre en la mano derecha y esta sea la diestra, la limitación en extensión del 20% y únicamente del quinto dedo, está muy lejos del porcentaje globalmente establecido.

-Finalmente y a efectos meramente dialécticos, aunque pudiera declarársele afecto a una IPP, no tendría derecho a la indemnización legalmente establecida, al no tener cubierto el riesgo de accidente de trabajo, tal como ya argumentamos en nuestros anteriores fundamentos de derecho.



QUINTO.- La estimación parcial del Recurso planteado por el INSS, carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

A su vez, la falta de asunción total del entablado por el trabajador igualmente carece de trascendencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas generables ante la Sala. A tal efecto, recordemos que goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 5 de diciembre de 2017 , dictada en el procedimiento 867/2016; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que D. Florentino no es tributario de lesiones permanentes no invalidantes ni por ende tiene derecho a percibir la indemnización establecida, ratificando en cualquier caso que el origen de lo acontecido es un accidente de trabajo. Por el contrario, desestimamos íntegramente el Recurso formulado por el Sr. Florentino , contra la sentencia y procedimiento de referencia; visto lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla en el aspecto incapacitante que suscita. Sin costas en ambos casos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0645-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0645-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.