Sentencia Social Nº 909/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5229/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005229/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00909/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036519, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION5229/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: ALSTOM TRANSPORTE SA

Recurrido/s: Estela , Pedro , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA ALLIANZ

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 1040/2006

M.R.

Sentencia número: 909/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a diez de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5229/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª IGNACIO MORATILLA PASTOR, en nombre y representación de ALSTOM TRANSPORTE SA, contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1040/2006, seguidos a instancia de Dª Estela , D. Pedro frente al recurrente y frente ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA en reclamación por indemnización por accidente de trabajo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora son herederos legítimos, viuda e hijo de D. Carlos Alberto que presto servicios en la empresa demandada desde el día 27- 2-1964 al 23-9-2004 con la categoría profesional de soldador oficial de segunda (documental).

SEGUNDO.- El trabajador falleció en fecha 23-9-2004 a consecuencia de un adenocarcinoma pulmonar que fue declarado como consecuencia de enfermedad profesional por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid que fue confirmada por STSJ Madrid de 30-6-2006.

En el periodo en que presto servicios para la empresa demandada y en la anterior empresa que fue adquirida por ésta se utilizaba el amianto; la ropa de trabajo se lavaba en el hogar de cada trabajador sin las precauciones de rigor; los reconocimientos médicos se efectuaban sin ninguna especificidad cara los riesgos del amianto y durante muchos años realizó trabajos en los que se utilizaba dicho material si bien es cierto que era fumador y llegaba a consumir de 20 a 30 cigarrillos en los reconocimientos médicos rutinarios no se constata que haya tenido una patología previa hasta 15 días antes de morir en que fue dado de baja médica e ingresado en el Hospital Universitario de Getafe donde se le diagnostico de adenocarcinoma probablemente pulmonar con metástasis ganglionares hepática y probable linfagitis carcinomatosa y carcinomatosis peritoneal; es decir fue diagnosticado de una variedad de cáncer del aparato respiratorio causado por la exposición durante largo tiempo al asbesto y asociada al hecho de ser un fumador crónico, pues el riesgo o de cáncer de pulmón se incrementa si la exposición al asbesto se combina con el hábito tabaquito, de todo lo cual cabe concluir que existe nexo causal entre dicha exposición al asbestos y el cáncer de pulmón que sufrió el fallecido ya que estuvo expuesto al amianto en el ejercicio de su trabajo, era fumador, tuvo un periodo de latencia superior a 20 años desde la exposición a su fallecimiento y murió como consecuencia de un cáncer de pulmón. Como así ha declarado la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 3 que obra en autos.

En la documental del ramo de la demandada constan las Actas mensuales desde enero de 1985 del comité de Seguridad e Higiene y no consta que en los mismos se aprecie la existencia de falta de medidas de seguridad en relación con la actividad desarrollada por la empresa ni por manipulación de amianto.

A las pensiones relativas a muerte y supervivencia que perciben los demandantes se les ha impuesto un recargo del 50%.

TERCERO.-la parte demandante solicita en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 124.282,78 euros.

CUARTO.-La empresa demandada tiene suscrita póliza con la compañía aseguradora codemandada como de la póliza que obra en autoscuyo contenido se da por reproducido se desprende cuya cláusula 4 excluye de su cobertura "cualquier reclamación de daños causados real o supuestamente originados por productos que puedan contener asbestos en cualquier forma o cantidad (folio 407 de autos).

QUINTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ALSTOM TRANSPORTES, S.A. tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de octubre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la empresa empleadora demandada la sentencia de instancia que estimando la demanda reconoce a los accionantes una indemnización de 124.282,78 ? por el fallecimiento, derivado de enfermedad profesional, del trabajador, esposo y padre de aquéllos, y lo hace por medio de cinco motivos, el primero amparado en el apartado a) del art 191 de la LPL, los dos siguientes en el apartado b) y los dos restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma que los anteriores. Los actores, por su parte, impugnan dicho recurso mediante el correspondiente escrito que contesta, oponiéndose, a cada uno de los motivos en cuestión.

El primero postula la anulación de la referida resolución por entender que infringe el art 97.2 de la LPL y el 24 de la C.E. por carecer de motivación en cuanto a la determinación de los hechos que declara probados, lo que dice le provoca indefensión.

Dicho alegato no es asumible y la mejor prueba de ello la constituye el hecho de que no sólo se formulan acto seguido dos motivos fácticos con los que se intenta revisar el relato de la sentencia y así subsanar los pretendidos defectos de la misma sin necesidad de la anulación que se solicita, sino que en tales motivos tampoco se trata de introducir, como se verá, variaciones sustanciales, sino más bien de justificar la conducta empresarial y de calificarla de ajustada a derecho o de sustentar la tesis de la prescripción de la acción ejercitada, nada de lo cual tiene que ver con esa sedicente indefensión, a lo que se ha de añadir que el referido art 97.2 de la LPL permite, en la redacción que le ha sido dada, la alusión a la prueba practicada del modo en que se ha hecho en la sentencia recurrida, aunque no sea el mejor de los posibles, con tal de que se efectúe un relato de los hechos que se consideran acreditados y que en la fundamentación jurídica subsiguiente se contengan los razonamientos que han llevado a la conclusión plasmada después en el fallo, todo lo cual aparece en la sentencia recurrida.

SEGUNDO: El segundo motivo propone la revisión del hecho segundo de la sentencia combatida, de manera que se introduzcan en el lo párrafos y expresiones que la recurrente subraya en negrita y que o constituyen comentarios o juicios de valor ("en los autos y salvo conjeturas varias no hay documento que pruebe........."), que no tienen cabida en una declaración fáctica, o precisiones inaceptables por su contenido hipotético-dialéctico o conclusiones que tampoco son de admitir como propuesta fáctica ("si bien la ropa de trabajo parece que se lavaba en el hogar de cada trabajador........." es igualmente cierto que dicha situación guarda coherencia con el desarrollo científico y legislador, que dicho aspecto ha evolucionado, por lo tanto, tales circunstancias deben ponerse en relación con las diferentes exigencias que en cada momento existían y eran exigibles) o que suponen más bien y como se ha dicho ya, una justificación del proceder empresarial o nuevas conclusiones anticipadas ("en los reconocimientos médicos que se le practicaron, no se constata que haya tenido patología previa hasta quince días antes de morir......... lo cual evidencia la imposibilidad de haberse detectado con anterioridad y más ante la pluralidad de focos originadotes de la enfermedad, como el probado tabaquismo, el cual no puede descartarse médicamente, como origen de la misma" o "al respecto, los representantes de los trabajadores que componían dicho comité no subrayaron ni pusieron de manifiesto incumplimiento alguno, teniendo una clara explicación la ausencia a la mención de uso de amianto: en cumplimiento de la normativa vigente en ese momento, no se empleaba ya el amianto"), lo que, una vez más, supone la pretendida justificación precitada por medio de comentarios o explicaciones que nada tienen que ver con una estricta relación fáctica. Por otra parte, la precisión de que el causante era fumador, es algo que se hace explícito en el hecho segundo de la sentencia ("fue diagnosticado de una variedad de cáncer del aparato respiratorio causado por la exposición durante largo tiempo al asbesto y asociada al hecho de ser fumador crónico.......") y se valora también en su tercer fundamento de derecho ("si bien es cierto que era fumador y llegaba a consumir de 20 a 30 cigarrillos...............") por lo que resulta innecesaria la reiteración. En razón a todo ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO: El tercero insta que se añada un hecho nuevo diciendo que se halla "en negrita en la redacción propuesta", aunque no se emplea ese tipo de letra en dicho motivo sino únicamente en el anterior, y pretende la inclusión de un hecho nuevo donde, en tres párrafos, se diga, en sustancia y en primer lugar, que el causante falleció el 23-9-04 declarándose mediante sentencia de 14-9-05 que la causa fue enfermedad profesional, todo lo cual aparece reflejado en el hecho segundo de la sentencia, por lo que no es necesario su reiteración. En un segundo párrafo, que la papeleta de conciliación en el presente procedimiento se presentó el 24-10-06, y en un tercero, que entre el óbito y dicha presentación median más de dos años y entre el reconocimiento de la enfermedad profesional y la reclamación de daños y perjuicios, más de un año, nada de lo cual constituye un hecho propiamente dicho sino cómputo o valoración cronológica a los efectos de la prescripción que se alega en el siguiente motivo, primero de los de infracción jurídica, donde puede alegarse en tales términos sin necesidad del soporte fáctico previo porque la referida papeleta, como la demanda misma, no constituye un documento probatorio propiamente dicho sino un antecedente procesal obligado, sin que, en fin, se haya cuestionado en ningún momento la fecha de presentación de la papeleta correspondiente, por lo que sin perjuicio de argüir cuanto constituye el objeto de este motivo en el siguiente, no procede acoger como fáctico el cálculo pretendido.

CUARTO: El cuarto señala la infracción del art 1968 del CC en relación con el 59.2 del ET y con las SSTS de 26-12-05 y 22-3-02 .

Debe tenerse en cuenta que las sentencias referidas aluden a casos en que el resultado de la contingencia es una invalidez y no fallecimiento, pero de todos modos y tal y como la primera de las mismas (última en la relación cronológica) señala transcribiendo en parte una precedente de 6-5-99, "la acción no se puede considerar nacida antes de que se dictase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos. Es cierto que la resolución del INSS que en vía previa, es muy anterior, pero tal resolución no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo".Ello es extrapolable al caso presente para llegar a la misma conclusión, contraria a lo pretendido en el recurso, pues sólo con motivo de la sentencia de suplicación, que devino firme en su día y que se dictó el 30-6-06 , según el hecho segundo de la de instancia, fue cuando se determinó que la causa de la muerte consistió en una enfermedad profesional, que es lo que realmente origina la presente demanda, pues si dicho luctuoso acontecimiento se hubiera producido por causas naturales, no habría habido lugar a la misma, la cual se interpuso el 16-11-06 (folio 2 de los autos) tras presentarse la correspondiente papeleta de conciliación el 24-10-06 (folio 28), de manera que el plazo de un año que se alega no puede computarse desde el óbito sino desde la declaración de su causa (profesional), y en ese momento no había transcurrido el plazo en cuestión, por lo que el motivo no puede prosperar.

QUINTO: El quinto y último, en fin, entiende vulnerado el art 1.101 del CC en relación con el Decreto 2414/1961 de la O. de 9 de mayo de 1962 y la O. de 12 de enero de 1963 , así como las SSTS de 30-9-97 y 10-12-98 , alegando en definitiva y resumen, que se han aplicado criterios de responsabilidad objetiva porque no existe culpa de la recurrente puesto que ésta cumplió siempre con sus obligaciones al respecto, lo que no parece posible admitir con sólo leer lo que no se ha combatido específicamente del hecho segundo de la sentencia recurrida y después se reitera con el mismo valor fáctico en su tercer fundamento de derecho al decir que "la ropa de trabajo se lavaba en el hogar de cada trabajador sin las precauciones de rigor; los reconocimientos médicos se efectuaban sin ninguna especificidad cara a los riesgos del amianto y durante muchos años realizó trabajos (el causante) en los que se utilizaba dicho material", lo cual, unido el resto de lo descrito, implica que el trabajador se halló expuesto a ese riesgo mientras estuvo trabajando, resultando lógico inferir, cuanto menos y a falta de una evidencia exhaustiva en contrario al respecto, que si, como ya tiene declarado esta Sala en su sentencia de 6-11-09 , a pesar del contenido de las normas reguladoras del uso del amianto (además de las que menciona la recurrente, las posteriores O. de 31 de octubre de 1984, con la que se aprueba el Reglamento de trabajos con riesgo de amianto -derogada por el RD 396/2006-, O. de 7 de enero de 1987, sobre normas complementarias de la anterior, el RD 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, y del RD 347/2001, de 6 de abril, sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, puestos todos esos reglamentos en relación con los arts 6 y 9 de la Directiva marco comunitaria 89/391, del Consejo, 14, 15, 17 y 24 de la LPRL y 4.2 .d) y 19.1 del ET) el actor contrajo la enfermedad referida, es porque las medidas adoptadas eran insuficientes en su número o ejecución y que no se tuvo la vigilancia necesaria en la salud del trabajador que permitiese -también cuanto menos- apartarle a tiempo de su puesto de trabajo, lo que se refuerza, en fin, con el hecho de que habiéndose dado por probado en el último párrafo del hecho segundo de la sentencia recurrida que "a las pensiones relativas a muerte y supervivencia que perciben los demandantes se les ha impuesto un recargo del 50%", nada se haya manifestado ni precisado al respecto a pesar de que ello supone la previa constatación de infracción normativa en materia de prevención de riesgos laborales, de manera que se está en el caso previsto en el art 1.101 del CC , porque una enfermedad que se genera por exposición más o menos prolongada en el tiempo a un agente químico cancerígeno y que no se detectó sino en fecha muy tardía, transcurridos muchos años desde el inicio a esa exposición, la cual, no obstante se mantuvo, a pesar de los riesgos inherentes a la misma, que, por pura lógica, tenían que multiplicarse por esa sola circunstancia, exigía, cuanto menos, el incremento de las medidas a adoptar y no sólo el cumplimiento de lo estrictamente establecido en la normativa (por otra parte, deficientemente llevado a cabo, según se infiere del precitado relato de instancia) que constituye, en estos casos, un mínimo ineludible que no exime, por sí solo y según las circunstancias en presencia, de la responsabilidad correspondiente si no resulta suficiente no tanto para evitar el daño cuanto para desplegar la diligencia requerida por el riesgo mismo, que es a la que en definitiva alude el mencionado precepto civil al señalar finalmente a los que "de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla", en alusión a la obligación correspondiente.

Y puesto que ninguna otra cuestión se plantea en el recurso, siquiera sea con carácter subsidiario o complementario, ha de concluirse que no puede prosperar.

SEXTO: Lo resuelto comporta las consecuencias prevenidas en los arts 202 y 233 de la LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 de Madrid, de fecha 26 de Mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por Dª Estela Y D. Pedro , frente al recurrente y frente a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación sobre indemnización por accidentes de trabajo y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la parte recurrente al abono al Sr. Letrado impugnante de su recurso de 500 ? en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5229-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.