Sentencia Social Nº 91/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00091/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100775, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 748/2005

Materia: PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

Recurrentes: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

Recurridos: Bruno, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 385/2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a dos de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 91

En el RECURSO DE SUPLICACION 748/2005, formalizado por el Sr. LETRADO de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27-7-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 de BADAJOZ en sus autos número 385/2005 , seguidos a instancia de D. Bruno, frente a los RECURRENTES y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por PENSIÓN DE JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El demandante Bruno, con la categoría profesional de agente vendedor de cupones, prestó servicios para la Organización Nacional de Ciegos Españoles- ONCE- teniendo como número de afiliación a la Seguridad Social el NUM000, cesando en su actividad, por jubilación, el 25/12/1999.- SEGUNDO.- Solicitada la pensión de jubilación del INSS, éste en resolución de 14 de diciembre de 1999, le comunica al demandante el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación en porcentaje del 100%, sobre una base reguladora de 169.905 ptas. Mensuales, que convertidas en la moneda actual significaron 1.021,15 euros en catorce pagas anuales.- TERCERO.- La base reguladora señalada en el hecho anterior fue calculada conforme al periodo cotizado por el actor desde diciembre de 1988 a noviembre de 1999; y para su obtención se aplicaron los topes máximos establecidos durante los ejercicios 1988 a 1991 para los representantes de comercio.- CUARTO.- Como consecuencia del encuadramiento del actor en el régimen de representantes de comercio y teniendo en cuenta los topes referidos en el hecho anterior el demandante tenía una pensión básica y revalorizaciones en los años 1999 a 2005 que se detallan en el hecho quinto de la demanda -que se da íntegramente por reproducido-.- QUINTO.- Las diferencias entre lo percibido por el actor, con arreglo a su encuadramiento en el régimen de representantes de comercio y su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social, durante el periodo 26-12-99 al 28-2-05, ascendería a la suma de 40.935,62 euros.- SEXTO.- Con fecha 30/3/05 interpuso el actor reclamación previa frente al INSS que ha sido expresamente desestimada por resolución de 14/4/05; celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante la ONCE, sin avenencia, en fecha 29/6/05".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO la demanda formulada por Bruno contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia, se reconoce al actor una base reguladora mensual de su pensión de jubilación para el año 2005, con las revalorizaciones ya incluidas, de MIL OCHOCIENTOS CUARENTE Y TRES EUROS CON CATORCE CÉNTINMOS -1.843,14 euros- condenando a los organismos mencionados a que abonen al demandante la suma de CUARENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS- 40.935,62 euros- en razón de la diferencia de la prestación correspondiente al periodo del 26 de diciembre de 1999 al 28 de febrero de 2.005. Absolviendo, a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS -ONCE- de las pretensiones en su contra solicitadas en la ampliación de la demanda que ha dado origen a las actuaciones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22-11-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-1-06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda deducida por el actor contra el INSS y la TGSS reconociendo al demandante la base reguladora que solicita de la pensión de jubilación reconocida, condena a las citadas Entidades al abono de un total de 40.935,62 euros por el concepto de diferencias devengadas en el periodo de 26 de diciembre de 1999 al 28 de febrero de 2005, y absuelve a la codemandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS -ONCE- de las pretensiones frente a ella deducidas, se alzan las Entidades Gestoras vencidas, disconformes con la misma, para en un primer motivo de recurso, sin discutir los hechos que se declaran probados en mentada resolución, proponer, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado por la sentencia recurrida, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 94.2.c) y 95.1.4º de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , así como diversas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, tales como las de 19 de marzo de 2004 y 3 de abril de 2001 , relativas a la interpretación de los preceptos indicados.

Pues bien, la cuestión que plantea en sede de recurso la recurrente ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su reciente sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 28 de noviembre de 2005 (RCUD 4928/2004 ), en sentido contrario a las pretensiones de las disconformes, razón por la cual esta Sala se va a remitir a los razonamientos que emplea el Alto Tribunal, para desestimar el motivo esgrimido. Dice así el fundamento de derecho segundo de la mentada resolución:

"Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2.004 (Rec. 1428/03 , votada en Sala General), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores de cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2.000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art.2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42. 2) y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 216 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE. de 20 de Agosto de 2001, acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2.001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Nuestra reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "extunc" a la sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podría considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de pronunciarnos sobre esta cuestión.".

Y continúa razonando el Alto Tribunal en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aludida:

" Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2.000 (Rec.694/99), 29 de febrero de 2.000 (Rec 1106/99), y 5 de abril de 2.001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2. b ) de la LGSS de 1.966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126. 2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.".

El motivo, por las razones expuestas, ha de fracasar.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, las disconformes, con el mismo amparo procesal que el precedente, denuncian la infracción de lo dispuesto en el artículo 43.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que están prescritas todas las cantidades reclamadas y reconocidas por la sentencia atacada correspondientes al periodo de diciembre de 1999 a febrero de 2001. Y sustenta tal en que la modificación de la base reguladora de la prestación de jubilación se le ha reconocido con efectos desde la fecha del reconocimiento inicial (diciembre de 1999) cuando es lo cierto que han de considerarse prescritos todos los atrasos que en concepto de tales diferencias corresponden a los cuatro años anteriores a la primera solicitud del interesado para que se modificase la base reguladora, que lo fue el 11 de febrero de 2005.

En cuanto a las alegaciones e infracciones que ahora realiza la parte recurrente no pueden prosperar porque no se hicieron en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, y 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 6 de marzo de 2000, 26 de marzo, 29 de junio y 26 de septiembre de 2001, 23 de enero, 21 de febrero, 6 de marzo, 27 de septiembre y 10 de diciembre de 2002 y 30 de abril de 2003 . Esta doctrina es seguida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que a continuación se citan: Asturias, de 16 de febrero de 1996 y 15 de enero de 1999; Galicia, de 19 de febrero, 31 de enero, 14 de febrero y 31 de marzo de 1998 y 17 de febrero de 1999; Castilla y León con sede en Burgos, de 10 y 18 de abril de 1996, 10 de septiembre de 1997 y 13 de enero de 1998; Cataluña, de 26 de abril, 17 de mayo, 5 y 23 de octubre, 23 de enero, 7 de marzo, 1 de abril, 13 de junio y 14 de julio de 1997 y 28 de mayo de 1999; Baleares, de 3 de septiembre de 1996, 29 de enero y 22 de octubre de 1997; Castilla y León con sede en Valladolid de 17 de septiembre de 1996; Murcia de 30 de octubre de 1996, 23 de enero de 1997, 3 de marzo de 1998, 4 de junio, 28 de julio y 8 de septiembre de 1999; Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 1996; Castilla La Mancha de 5 de marzo de 1997; La Rioja de 8 de abril, 4 de septiembre y 30 de diciembre de 1997; Madrid de 28 de abril de 1997, 4 de marzo y 6 de julio de 1999; Cantabria de 28 de enero de 1999; País Vasco de 1 de junio y 7 de septiembre de 1999; y de esta misma Sala de 16 de junio, 25 y 30 de septiembre y 16 de diciembre de 1996 y 27 de enero de 1998 .

Y ha de calificarse como cuestión nueva la que plantea la recurrente, en tanto en cuanto lo que alegó dicha parte en el acto del juicio fue que "Respecto a la retroactividad demandada, y con fundamento en el artículo 43.1 de la LGSS , alegamos la prescripción de todas las cantidades reclamadas en concepto de pensión de jubilación correspondientes a periodos anteriores a 11/11/04, por entender que han prescrito las correspondientes a los tres meses anteriores a la solicitud inicial y primera revisión de la BR que formuló el actor ante el INSS con fecha 11/02/05. Y subsidiariamente, alegamos la caducidad de todas las cantidades anteriores al 11/02/04, con fundamento en lo establecido en el art. 44.2 de la LGSS " (acta de juicio obrante a los folios 278 a 280 e informe aportado por la recurrente, folio 226). Dichas argumentaciones son sustancialmente, aún cuando en parte versen sobre la excepción de prescripción, distinta a lo que ahora pretende mantener en sede de recurso, tal y como se desprende de la literalidad de las mismas. Y es que, precisamente, la posición que mantuvo en la instancia, retroactividad de tres meses anteriores a la solicitud, es materia resuelta de forma pacífica por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social (sentencias de 11 de junio de 2003 y 11 de noviembre de 2001 ), en sentido contrario a lo mantenido por la Entidad Gestora, no siendo de recibo el pretender plantear en esta sede la cuestión de forma distinta y con argumentos jurídicos diversos, que no han podido ser contestados por las partes, ni resueltos en la sentencia recurrida.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. LETRADO de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27-7-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 de BADAJOZ en sus autos número 385/2005 , seguidos a instancia de D. Bruno, frente a los RECURRENTES y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por PENSIÓN DE JUBILACIÓN, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.