Sentencia Social Nº 91/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5999/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005999/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00091/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037288, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5999/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE (Acc.Trabajo)

Recurrente/s: Alvaro

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y

la empresa NADRISAN DE CONSTRUCCIONES S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 de MADRID, DEMANDA 1054/2008

J.S.

Sentencia número: 91/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a dos de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5999/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Isabel Santos González en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID, en sus autos número 1054/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa NADRISAN DE CONSTRUCCIONES S.L., sobre Incapacidad Permanente (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Alvaro , con D.N.I. n° NUM000 nacido el 14-2-1971 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluido en el Régimen General prestando sus servicios para la empresa NADRISAN DE CONSTRUCCIONES S.L. Su profesión habitual es CARPINTERO ENCOFRAFOR.

SEGUNDO.- La empresa demandada NADRISAN DE CONSTRUCCIONES S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus empleados con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA

TERCERO.- Con fecha 30-3-2006 el actor mientras prestaba servicios para su empleadora sufrió un accidente al cortarse con una sierra de mesa produciéndose herida inciso contusa en cara palmar del dedo pulgar con rotura del tendón flexor, causó baja en IT dicho día permaneciendo así hasta el 8-1-2007 que fue alta con Informe Propuesta.

CUARTO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 24-3-2008 y tras dictamen propuesta del EVI de fecha 8- 4-2008, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 11-4-2008 reconociendo al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizadas con baremo 79, por importe total de 1.220 euros con cargo a la Mutua Fraternidad Muprespa.

QUINTO.- El actor presenta las siguientes lesiones:

-Secuelas de corte tendinoso del pulgar de la mano derecha

-Muñeca derecha: movilidad conservada.

-Movilidad del dedo pulgar:

- MCF 50°-0°-0° (normal 55-0-0)

- IF 40°-0°-0° (normal 60-0-0)

- Abducción 70°-0°-0° (80-0-0)

- Oposición: Base 5° dedo (normal Base 5° dedo)

-Puño, presa y pinzas completos.

-Gammagrafía: (26-10-2007) Sin evidencia de SDR ( Síndrome de Sudeck o Síndrome de dolor regional complejo)

-Ecografía:. Integridad del tendón flexor, con alteraciones posquirúrgicas y tejido cicatricial en su porción distal.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 37,87 euros diarios, y la fecha de efectos económicos es de 8-4-2008 y la base reguladora de la prestación por IPP es de 37,87 euros diarios.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fraternidad-Muprespa).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la parte actora el reconocimiento de una incapacidad permanente total, para la profesión habitual de encofrador carpintero, o subsidiariamente la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que, como primer motivo y al amparo del artículo 191 B) de la ley de procedimiento laboral, se interesa la modificación del hecho probado quinto o para que desee adición en que el actor presenta cambios crónicos Artrodegenerativos en carpo, con base en la documental que obra a los folios 116, 119 y 224 a 228 de las actuaciones.

El motivo no puede ser admitido por ser irrelevante para signo del fallo en tanto que en sí con ello se pretende poner de manifiesto la incidencia de dicha dolencia sobre la funcionalidad de la mano lesionada, en modo alguno la adición de esta dolencia no alteraría la limitación funcional que se ha declarado probada en la instancia, máxime cuando uno de los informes que se invocan para tal modificación, concretamente el pericial, no deja clara la repercusión de esa dolencia en la capacidad funcional del demandante y tan sólo se refieren a que le pueden causar dolor.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el artículo 191 C) de la ley de procedimiento laboral, se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la ley General de la seguridad social, considerando que he el cuadro de padecimientos y limitaciones funcionales que presenta el demandante es acreedor de la incapacidad permanente parcial que ahora solicita exclusivamente en este recurso, haciendo hincapié en que las tareas de encofrad lo se ven limitadas en más de 33% de su capacidad funcional.

El motivo no puede ser admitido porque la sentencia de instancia, al desestimar la pretensión que ahora se articula en esta vida procesal, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

La incapacidad permanente parcial no es posible admitirla por cuanto que tratándose de la funcionalidad de miembro superior, en este caso de la mano derecha, la limitación que presenta no supera, ni en lo que a la concreta zona que está afectada, el 50% de lo normal, criterio que contribuye a delimitar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, tal y como la doctrina judicial al decir que "una copiosa doctrina del Tribunal Central de Trabajo .......... ( así SSTC de 11-11, 17-11, 25-11, 4-12 y 15-12 de 1986 .... ), respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, viene admitiendo que es la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal, la que puede contribuir a delimitar aquel porcentaje, sobre todo en profesiones que requieran esfuerzos físicos con las extremidades inferiores para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, denegándose tal grado de invalidez cuando la limitación sea inferior por inexistencia común de la disminución de la aptitud laboral en la proporción establecida en el art. 135.5º LGSS (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio" (STSJ de Cantabria de 24 de octubre de 2007, entre otras). Esta doctrina, aplicable tanto a miembros superiores o inferiores, en la medida en que ambos están configurados por diferentes articulaciones, fija un criterio que resulta adecuado para conocer de una forma más exacta la repercusión en el desempeño de una actividad laboral y que en este caso permite mantener el pronunciamiento desestimatorio de la instancia.

En efecto, según se declara probado el corte que se causó en la mano derecha, en el accidente de trabajo, afecta al dedo pulgar lo que ha provocado una limitación de movilidad en menos del 50%, como se desprende de los arcos de movilidad que que se recogen en el hecho probado quinto. Además, se indica la sentencia de instancia que el demandante fue derivado a la unidad de dolor en octubre del 2007 constando que en setiembre dejó la medicación sido dado de alta, lo que evidencia, según afirma el juez de lo social de forma razonada, la ausencia de dolor al no precisar analgesia. Aquellas limitaciones, por otro lado, le permiten hacer de forma funcional puño, pinza y presa, lo que pone de manifiesto que las tareas de su profesión habitual, en lo que al uso de la mano se refiere no están afectadas en el 33%.

Se dice en el escrito de recurso que una de las primordiales tareas del encofrador consiste en la utilización de la sierra de mesa para cortar las tablas y que para ello se exija la plena funcionalidad de las dos manos por lo que esta tarea, dadas las limitaciones que presenta, no puede ser desarrollada en condiciones de seguridad, al igual que sucede con las tareas de elevación y baja de las mesas de encofrado. Tampoco sus argumentos son suficientes para rechazar la incapacidad permanente parcial que se reclama porque si con la mano afectada puede realizar puño, pinza y presa y no consta que presente dolor, no se advierte la imposibilidad para desempeñar esas dos concretas tareas a las que hace referencia el escrito de recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha veintinueve de mayo de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa NADRISAN DE CONSTRUCCIONES S.L., sobre Incapacidad Permanente (Acc.Trabajo), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5999-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.