Sentencia Social Nº 91/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 657/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00091/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2008 0200146

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000657 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000141 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 2 DE BADAJOZ

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERRERA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES

INDUSTRIALES,S.A. HECOIN,S.A.

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, JOSE IGNACIO MEGIAS GALVEZ

Procurador: ,

Graduado Social: ,

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bartolomé , MONTALJES

ZAIJA,S.L. , PEYBER HISPANIA,S.A. , Luis Pedro

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ALBERTO SANCHO LEON , ,

Procurador: , ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ , ,

Graduado Social: , , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Tres de Marzo de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 91/11

En el RECURSO SUPLICACION 657/2010, formalizado por el SR. LETRADO D. JOSÉ IGNACIO MEJÍAS GÁLVEZ, en nombre y representación de HERRERA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A., contra la sentencia número 412 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 141 /2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. Letrado DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDD SOCIAL, Bartolomé , parte representada por la Sra. LETRADO D.ª ADORACIÓN SÁNCHEZ LÓPEZ, MONTALJES ZAIJA,S.L. , PEYBER HISPANIA,S.A. y Luis Pedro , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: HERRERA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES,S.A., presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bartolomé , MONTALJES ZAIJA,S.L., PEYBER HISPANIA,S.A., Luis Pedro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412 /2010, de fecha veinticinco de Octubre de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La empresa Inversiones Orgaz S.A., es promotora de la construcción de 44 mininaves sito en el Polígono de Valdearenal Norte, manzana 14, en Arroyomolinos (Madrid), contrató la ejecución de los trabajos a la empresa Peyber Hispánica S.L., que a su vez subcontrató el suministro, montaje, estructura, forjado y cerramiento con la empresa Herrera Estructuras y Construcciones Industriales S.A., quien a su vez subcontrató el montaje de las naves con la empresa Zayja S.L. (No controvertido, acta de Inspector de Trabajo que obra en los folios 36 a 39 y 414 a 420). SEGUNDO.- El demandado D. Bartolomé , trabajador de la empresa Zayja SL., en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , de profesión focial 2ª de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el dia 21/06/2006. (folios 421 a 425). TERCERO.- El accidente ocurrió el 21/06/2006 de la siguiente manera: El dia anterior al accidente los trabajadores de ZAIJA habian colocado un panel de cerramiento en la nave 43 del sector 3 siendo las dimensiones del mismo de 10,84 metros de ancho x 2,70 de alto x 0,20 espesor, pesando aproximadamente 10 toneladas estando situado a una altura de 7,40 metros del suelo, sosteniéndose el panel entre dos pilares a través de cuatro anclajes, dos en cada pilar. Al dia siguiente, viendo que no estaba el panel alineado suficientemente, D. Porfirio , previa consulta con el encargado de HECOINSA D. Carlos Alberto , procedió a ajustar el panel ayudado por el accidentado D. Bartolomé , que subido a una plataforma elevadora a nivel de su compañero, le pasaba el material necesario, asi como indicándole como quedaba el ajuste que realizaba aquel. D. Porfirio mediante una "barra de uña" de 98 com. De largo (barra de metal) trató de separar el panel para color una chapa de calzo, pero al no poder aflojó un tornillo metiendo la chapa de calzo, y al terminar se fue al lado contrario a fin de continuar la alineación, cuando en ese momento el panel sufrió una rotura en las proximidades del anclaje inferior izquierdo-mirando la fachada- que acababa de tratar, que al perder el apoyo, y debido que el anclaje superior no estaba diseñado para soportar peso, y la plataforma no estaba sujeta mediante grúa, el panel cayó golpeando la barandilla de la cesta de la plataforma donde se encontraba Bartolomé saliendo despedido cayendo al suelo desde una altura de siete metros. De la plataforma elevadora quedó colgando un arnés sujeto a la misma, estando desabrochada la hebilla delantera, desconociéndose si el trabajador lo llevaba puesto y sin abrochar o simplemente no lo llevaba puesto. (Folio 37). CUARTO.- Por resolución de la Dirección provincial del Inss de 29/98//2007 se le reconoció afecto de una Gran Invalidez, presentando como cuadro clínico "SRD. Medular completo por debajo D3". Que le producen como limitaciones orgánicas y funcionales las derivadas del cuadro clínico residual. (folios 428 y 429). QUINTO.- Por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se indican como causas del accidente "1º. En el informe del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja se señala literalmente que la causa de la fractura y desprendimiento del panel se debió a que se sometió a fuerzas o acciones superiores a las previstas en el proyecto durante las operaciones de alineamiento del panel para corregir su posición en el plan de la fachada", añadiendo posteriormente los siguientes "...parece prudente" pensar que cualquier manipulación debiera realizarse con el panel suspendido o sujeto a la grúa. Probablemente no se hubiera evitado la rotura, pero si la caida del mimo". De la lectura del estudio de seguridad y salud, se deduce que no se refiere a un tipo de cerramiento prefabricado, no apareciendo ninguna referencia a la tipologia estructural prefabricada proyectada. 2º. No se ha observado que el coordinador de seguridad y salud hubiera realizado en fase de obra, además de la aprobación del plan, actividad alguna de organización, toma de decisiones técnicas con impartición de instrucciones, estando el libro de incidencia en blanco. 3º Asimismo, se ha constatado que la operación de ajuste, causa del accidente, no habia ninguna persona competente, tal como la dirección facultativa o técnico facultativo, que vigilara, controlara o dirigiera la operación, sinedo conocido por el encargado de HECOINSA que se iba a realizar la operación de ajuste en tal forma, no estando presente en la operación y no contemplándose el sostenimiento del panel mediante la grúa, y máxime cuando la actividad de montaje de elementos prefabricados pesados está considerada como una actividad peligrosa de acuerdo con el Real Decreto 1627/1997 citado anteriormente.Y además, cuando en el plan de seguridad de la obra y en el procedimiento de trabajo para el montaje de los prefabricados, no se contempla el ajuste por entenderse que la colocación del panel debe quedar ajustado de inicio, por lo tanto se trataba de una operación no normalizada o fuera del procedimiento". (folios 35 o 39). SEXTO.- En el informe elaborado pro el Técnico de prevención D. Héctor indica como causas del accidente: 1.- Procedimiento de trabajo inadecuado. Ni el plan de seguridad y salud ni el procedimiento de trabajo de HECOINSA se contempla el ajuste de paneles, entendiéndose que quedan perfectamente colocados antes de soltarlos de la grua. Sin embargo el dia del accidente, D. Porfirio , decidió con el consentimiento establecido sin modificar el plan de seguridad y sin realizar consulta alguna, ni al coordinador de seguridad y salud, ni a la oficina técnica de HECOINSA. 2.. Falta de vigilancia del cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud. El recurso preventivo designado para la obra se encontraba de vacaciones en el momento del accidente" (Folio 371). SEPTIMO.- La empresa HECOINSA se adhirió al Plan de Seguridad y Salud redactado por PEYBER HISPANICA S.L. para la realización de los trabajos de estructura, forjado y cerramiento a realizar en la obra "44 Naves Industriales" situada en el Polígono Industrial Valdearenal Norte en Arroyomolinos, Madrid (folio 371).OCTAVO.- Por resolución de 9/10/2007 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Bartolomé , determinado que todas las prestaciones que traigan causa en el mismo fuesen incrementadas en un 50%. Contra dicha resolución fue oportuna reclamación en Via Previa el 7/11/2007, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 25/01/2008, por los mismos motivos que la primitiva."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por HERRERA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Bartolomé , MONTAJES ZAIJA S.L. PEYBER HISPANIA S.A. Y D. Luis Pedro , absolviendo a las demandas de las peticiones que se formulan frente a ellas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HERRERA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES,S.A. HECOIN,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 21-12-10.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima su demanda, interpone recurso de suplicación la empresa a la que, solidariamente con las demandadas, se le ha impuesto el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió el trabajador también demandado quien, en la impugnación, se opone a la tramitación del recurso porque la recurrente no ha cumplido la exigencia impuesta por el artículo 192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegación que no puede prosperar porque, como ya se razonó en la anterior sentencia de esta Sala, por la que se anuló la primera que se dictó en el Juzgado, tal precepto no es aplicable en este caso porque la sentencia de instancia no reconoció al trabajador ningún derecho a percibir prestaciones de la Seguridad Social, sin que sea necesario aquí repetir lo que en aquella sentencia se razona.

SEGUNDO.- Pasando al recurso, en el primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , el recurrente se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que al tercero se le añadan dos nuevos párrafos en los que constaría que "D. Bartolomé ostentaba la categoría de oficial 2ª y estaba formado para trabajos en altura sobre plataforma elevadora y uso de equipos de protección individual" y que "D. Porfirio ostentaba el cargo de jefe de equipo de la empresa para la que prestaba servicios el trabajador accidentado (Montajes Zaija S.L.)", sin que pueda accederse a ello porque la recurrente se apoya en un informe del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo y en un certificado de un servicio de prevención ajeno que no pueden acreditar el error del juzgado de instancia porque ninguno puede determinar la veracidad de lo que en ellos se informa o certifica. Como razonó esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2009 para uno semejante, tal informe, como sucede con los emitidos por la Inspección de Trabajo, no son hábiles para acreditar el error del juzgador de instancia. Así, se expone en la sentencia de la Sala de 9 de marzo de 2005 : "sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -", doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 27 de junio de 1.988 , 12 de abril de 1.989 , 23 de julio de 1.990 , 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 EDJ 1995/4645 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996 , del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998 , de Madrid en la de 16 de julio de 1.997 , de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999 , de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 , de Galicia en la de 2 de julio de 1.998 , de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996 , 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998 . Y lo mismo sucedería si esos dos informes los tomáramos como prueba pericial, puesto que es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 , y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997, el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992, el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993, el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999.

TERCERO.- Los otros dos motivos del recurso se amparan en el art. 191.c) LPL y en el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, citando también el punto 11 . a) de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1.627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007 seguida por la de 22 de julio de 2010, "reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 )

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )".

De tales requisitos, el segundo se ha dado indudablemente, pues, desgraciadamente, al trabajador le sobrevino una gravísima consecuencia del accidente, que ha determinado que se le haya declarado en situación de gran invalidez, pero niega la recurrente que hayan concurrido los otros dos, el primero porque en el punto 11.a) de la parte C del Anexo IV del RD 1.627/1997 lo que se exige es que las actividades a que se refiere, entre las que puede considerarse aquella en la que intervenía el trabajador demandado cuando sufrió el accidente, se realicen bajo la vigilancia, control y dirección de una "persona competente", no que tal persona sea técnico, como se exige en otros supuestos y en este caso, la maniobra se estaba realizando por personal cualificado, al frente del cual estaba un jefe de equipo, pero no consta probado que alguien de entre quienes participaban en la operación, otro trabajador además del accidentado, fuera jefe de equipo o tuviera competencia y formación para supervisarla y, de todas formas, el mismo punto del RD 1.627/1997 citado, añade otras dos prevenciones para la manipulación de las estructuras de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos, que deberán proyectarse, calcularse, montarse y mantenerse de manera que puedan soportar sin riesgo las cargas a que sean sometidos y que deben adoptarse las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporal de la obra, con lo que, aunque se cumpliera la primera exigencia, no se han cumplido las otras dos pues, desgraciadamente, el panel que se estaba colocando no soportó la operación que realizaron los trabajadores y no se protegió suficientemente al demandado del peligro que suponía la fragilidad e inestabilidad de la estructura mientras se colocaba en su sitio, como podía haber sido, tal como razona la juzgadora de instancia, sujetar el panel a una grúa mientras se realizaba la operación.

Cierto es que consta probado que en la plataforma elevadora donde estaba situado el trabajador accidentado había instalado un arnés de seguridad con la hebilla delantera desabrochada, ignorándose si es que el trabajador no se lo había colocado o si, habiéndolo hecho, no se abrochó la hebilla y también es cierto que si se lo hubiera colocado correctamente, aunque el accidente se hubiera producido también, es fácil suponer que las consecuencias hubieran sido otras porque el arnés hubiera sujetado al trabajador a la plataforma desde donde trabajaba y no se hubiera producido la caída al suelo.

CUARTO.- No puede considerarse, y ni siquiera se plantea por ninguna de las partes, que el trabajador accidentado incurriera en dolo, es decir, que hubiera actuado con el propósito deliberado de causar el accidente. En cambio, la empresa demandada alega que el accidente se ha producido por la imprudencia del propio trabajador accidentado, con lo que pretende, o que se deje sin efecto o que se reduzca el recargo impuesto.

Efectivamente, como alega la empresa, puede observarse que el trabajador actuó imprudentemente al no usar el elemento de seguridad que tenía a su disposición en la plataforma, pero no puede entenderse que su imprudencia fuera temeraria, que excluiría, incluso, la existencia de accidente de trabajo a tenor del art. 115.4.b) LGSS , y eso ni siquiera lo plantea la recurrente.

Respecto a esa posibilidad de que la actuación imprudente del trabajador pueda excluir la imposición del recargo, se declara en la STS 12 de julio de 2007 , citada en la de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 , con doctrina reiterada en la STS de 22 de julio de 2010 : Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Tampoco aquí puede observarse la concurrencia de imprudencia temeraria en el trabajador accidentado, sino, si acaso, la profesional que no impide ni la existencia del accidente de trabajo, como se desprende del art. 115.5.a) LGSS , ni la responsabilidad de la empresa pues, según el art. 15.4 LPRL "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Eso es lo que ha sucedido en este caso, el trabajador no se colocó, o no lo hizo adecuadamente, el arnés de seguridad, por imprudencia profesional, ya si no lo puso, lo hizo, seguramente, en la creencia de que el panel estaba bien sujeto y no iba a desprenderse y, si lo hizo abrochándolo mal, ello fue un desgraciado descuido que, desde luego, no puede considerarse una imprudencia temeraria.

Por ello, en principio, esa imprudencia del trabajador no puede excluir el recargo, pero puede hacerlo si, como pretende la empresa, fue la conducta imprudente del trabajador la que, por sí sola, determinó la producción del accidente, porque en ese caso, no se daría ese requisito de que la conducta de la empresa fuera causa del accidente; pero lo que aquí resulta es que en la producción del daño influyeron las dos conductas, la de la empresa, que, omitiendo medidas de seguridad a las que estaba obligada, provocó el desprendimiento del panel que golpeó la plataforma desde la que cayó el trabajador y la de éste pues, si se hubiera puesto el arnés de seguridad, seguramente no hubiera llegado al suelo.

Un caso semejante, en el sentido de que también había mediado en el accidente la imprudencia de la empresa y la del trabajador, es el examinado por la STS de 20 de enero de 2010(RUD 1239/2009 ), en la que se razona:

"Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 . Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Como se adelantó, tampoco en este caso puede entenderse que el accidente se produjera exclusivamente por la imprudencia del trabajador pues, si la empresa hubiera adoptado las medidas a que estaba obligada, sujetando de forma adecuada el panel, éste no se hubiera movido golpeando la plataforma y provocando la caída del trabajador, quien hubiera caído tuviera o no colocado el arnés de seguridad; es decir, el accidente se hubiera producido de todas formas; pero ha de tenerse en cuenta que, si el accidentado hubiera hecho uso de la medida de seguridad que tenía a su disposición, las consecuencias del accidente no se hubieran producido o hubieran tenido menor gravedad.

Como nos dice la tan citada STS de 12 de julio de 2007 , "Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta" y que puede revisarse en suplicación, según ya reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse al respecto la STS de 1 de febrero de 2006 , que nos dice que "la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso", estando ahora establecidos los criterios para la graduación de las sanciones, para las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Atendiendo a esos criterios, no cabe duda de que, si no hubiera concurrido la imprudencia del trabajador, el recargo habría de imponerse en el grado máximo, sobre todo teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad que se desarrollaba y la gravedad de las consecuencias del accidente; pero, como también ha concurrido esa imprudencia, como no sabemos si el trabajador actuó con absoluto desprecio de la medida que tenía a su disposición o simplemente incurrió en un descuido, el porcentaje ha de reducirse, pero no a su grado mínimo, como pretende la recurrente, sin al medio que supone el 40%, con lo que el último motivo del recurso, en el que, al amparo del art. 191.c) LPL , se denuncia la infracción del art. 123 LGSS , pretendiendo la reducción del recargo al mínimo legal, ha de prosperar en parte.

En definitiva, ha de desestimarse la pretensión principal del recurso y estimarse en parte la subsidiaria, revocándose en ese sentido la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación parcial de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por HERRERA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES SA, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Bartolomé , MONTAJES SAIJA SL, PEYBER HISPANIA SA y D. Luis Pedro , revocamos en parte la sentencia recurrida para, estimado parcialmente la demanda de la recurrente, rebajar al 40 % el recargo impuesto en las prestaciones del trabajador demandado.

Devuélvase a la recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 065710, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.