Sentencia Social Nº 91/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 681/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00091/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 681/2012

Materia:ACCIDENTE DE TRABAJO

Recurrente/s: María Consuelo

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NÚM. 11; CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:820/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 91/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 681/2012, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Luna Luelmo Checa, en nombre y representación de Dª. María Consuelo , contra la sentencia de fecha diez de Julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 820/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Sres. Letrados de la Administración de la Seguridad Social, MUTUA MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Núm. 11, representada por el Sr. Letrado D. Miguel Artigues Fiol, y frente a CECOSA SUPERMERCADOS, S.L., representada por el Sr. Letrado D. Guillermo Bauzá Palmer, en materia de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante Doña. María Consuelo , con DNI NUM000 , con profesión de Pescadera, es responsable del puesto de venta, con realización de las funciones propias de pescadera, sufrió un accidente de trabajo el 24.11.2010 consistente en 'Fractura conminuta de la epífisis distal del radio derecho'.

SEGUNDO.- Siguió tratamiento médico y rehabilitador siendo dada de alta el 5.03.11.

Tras proceso de incapacidad temporal, la Mutua el 4.04.11 formuló propuesta de declaración de Lesiones Permanentes no Invalidantes. El Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 28.04.11 emitió informe que fijó el cuadro residual: 'FRACTURA INTRAARTICULAR EXTREMO DISTAL RADIO DERECHO Y ARRANCAMIENTO APOFISIS ESTILOIDES CUBITAL DERECHO: DEFICIT MECANICO MENOR DEL 50%'. Limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor: G.F. Uno /Dos para trabajos para tareas con MMRR,MMCC.

TERCERO.- El INSS dictó resolución de fecha del 10.05.11, declarando a la parte actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, por FRACTURA INTRAARTICULAR EXTREMO DISTAL RADIO DERECHO Y ARRANCAMIENTO APOFISIS ESTILOIDES CUBITAL DERECHO: DEFICIT MECANICO MENOR DEL 50%, Baremo: 77 por importe de 890 euros.

La MUTUA MAZ cubre las contingencias profesionales de la empresa CECOSA SUPERMERCADOS,SL.

CUARTO.- Formuló reclamación previa en fecha 27.06.11 que fue desestimada por resolución de fecha 16.08.11, asumiendo la propuesta desestimatoria efectuada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 5.08.11.

QUINTO.- Como consecuencia de la fractura las secuelas anatómicas y funcionales son las siguientes: dolor a la pronosupinación conservada, pérdida de la fuerza prensil y de tracción en un 25% con respecto a la muñeca sana, pérdida de 20º en la flexión, pérdida de 5º en la lateralización radial, pérdida de 10º en la lateralización cubital, desviación dorsal y radial en 5º, luxación radio cubital distal, secuestro óseo apófisis estiloides cubital, subluxación radio escafoidea.

SEXTO.- Las funciones propias de su actividad de pescadera comportan la instalación, colocación y preparación del producto, coger con la mano, agarrar, sujetar, colocar en plano horizontal, cortar el pescado.

SÉPTIMO.- En la actualidad se ha reincorporado a su trabajo y está prestando servicios.

OCTAVO.- La empresa se encuentra al corriente del pago de cuotas y obligaciones con la Seguridad Social.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 52,51 euros y fecha de efectos 4.05.11.

La Mutua Maz abonó a la actora en concepto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, Baremo nº 77, Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% de muñeca derecha, por importe de 890 euros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por María Consuelo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y CECOSA SUPERMERCADOS,SL sobre Incapacidad Permanente Parcial, absuelvo a las codemandadas de todos las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dª. Luna Luelmo Checa, en nombre y representación de Dª. María Consuelo , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MUTUA MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Núm. 11; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de Febrero de dos mil trece.

Fundamentos

UNICO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda por la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente de la demandante. Se articula un único motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS .c) para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 137.3 LGSS en relación con el artículo 136 del mismo cuerpo legal , sosteniendo que si bien a la vista de lo que se declara probado en la sentencia a la parte no le queda sino que aceptar la no declaración de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, considera que procede la declaración de incapacidad permanente parcial, pues a la vista de las lesiones que presenta la demandante en su mano derecha y las limitaciones funcionales derivadas ha de concluirse que han quedado afectadas las funciones capitales de la mano y por ende, las funciones de su profesión de pescadera, que aparecen descritas en el hecho probado sexto, sin que para esta consideración sea óbice la reincorporación laboral porque ello se ha producido a costa de un mayor esfuerzo y penosidad para poder alcanzar un rendimiento dentro de la normalidad.

Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

También hemos repetido con insistencia que en la siempre difícil tarea de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal ad quem, por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento y esto no es lo que acontece en el caso que ahora se somete a la consideración de esta sala. Efectivamente, la demandante presenta ligeras limitaciones de movilidad y una pérdida de fuerza prensil y de tracción de un 25%, al margen del dolor a la pronosupinación, que aparece conservada. Y con tales elementos de juicio no es posible calificar de desacertada la decisión adoptada por la juez de instancia, ni puede alcanzarse la conclusión de que la demandante ha visto disminuido su rendimiento en más del 33%, ni que para alcanzar igual rendimiento que antes del accidente deba asumir riesgos o comportamientos heroicos por llevar aparejada tal circunstancia una mayor penosidad en grado lo suficientemente relevante como para dar lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial que se postula. En consecuencia el motivo fracasa y con ello el recurso, que se desestima, con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Doña María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Ibiza/Eivissa, de fecha 10 de julio de 2012 , en los autos de juicio nº 820/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a MUTUA MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Núm. 11, Cecosa Supermercados, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0681-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0681-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.