Sentencia Social Nº 91/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1792/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 91

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1792/13-5ª, interpuesto por D. Virgilio representado por el Letrado D. Agustín Pérez Siguero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en autos núm. 584/12 siendo recurrida ALIMENTACIÓN AGUADO S.L., representada por la Letrada Dª Fe Elisa Quiñones Martín. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Virgilio , contra Alimentación Aguado S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- El actor prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 15.01.04, la categoría profesional de ayudante de dependiente y percibiendo un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.208,20 euros. El último lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al domicilio empresarial facilitado en la demanda.

SEGUNDO.- El actor no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Mediante carta fechada y notificada el día 30.03.12, que obra en autos y se tiene por reproducida, la empresa demandada comunicó al actor que procedía a su despido disciplinario con efectos del mismo día.

CUARTO.- De las pruebas documental y testifical y de la grabación aportadas por la parte demandada se desprenden los datos siguientes:

1. En el establecimiento en que el actor prestaba servicios se venden bolsas de naranjas de 4 Kg. Si la bolsa, que es de malla, y las naranjas que contiene están en buen estado, se vende tal cual. Si la malla se rompe o si alguna de las naranjas de su interior sufre algún desperfecto, se sacan de la bolsa las naranjas en buenas condiciones y se venden a granel, pero al mismo precio por Kg que el correspondiente a la bolsa.

2. En operaciones detectadas los días 14, 19, 24 y 28 de marzo, tras albergar sospechas de ocasiones anteriores, la empresa comprobó que el actor se llevaba bolsas de naranjas al precio por Kg. designado para las naranjas a granel, pero poniendo en la báscula automática productos distintos (zanahorias, calabacines o pimientos), en peso inferior al de la bolsa de naranjas, de modo que la etiqueta que expedía la báscula con el importe del producto era inferior al que correspondía a las naranjas que se llevaba.

3. El actor facilitaba a la cajera la etiqueta con el precio suelta, es decir, no pegada al producto a que supuestamente correspondía. No obstante, a la vista de lo que el actor llevaba, la cajera percibía que el precio facilitado no correspondía al volumen de la compra.

4. El último día, el 28.03.12, el dueño del establecimiento volvió a pesar en la báscula la compra del actor, confirmando la circunstancia de que la etiqueta que pretendía pasar por caja registraba un peso y un precio inferiores a los que correspondían al producto que se llevaba.

QUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 03.04.12, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 24.04.12'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando las pretensiones de la demanda, califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Virgilio con la empresa Alimentación Aguado, SL, producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 30 de marzo de 2012, sin derecho del actor a indemnización ni a salarios de tramitación'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Virgilio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora de estos autos, tenía por objeto la impugnación del despido del que fue objeto el trabajador de Alimentación Aguado SL, con fecha de efectos 30 de marzo de 2012, en la que, en esencia, se le imputa por la empresa, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, por hechos que, en síntesis, consisten en haber detectado durante los días 14, 19, 24 y 28 de marzo, que el actor, que realizaba sus compras personales en el propio centro de trabajo, en todos los casos, se llevó del supermercado, más producto del que correspondía a la etiqueta extraída de la báscula, de modo que, al pasar la compra por caja, pagó el producto al peso reducido e irreal, siendo su compra de superior peso y en consecuencia, precio.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y frente a tal pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la parte actora, instrumentando dos motivos de recurso, con arreglo a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa.

SEGUNDO.-Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 20 de abril de 2012 (recurso de suplicación nº 6695/2011 ), uno de los requisitos para que prospere una revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación, es que se soporte en 'pruebas documentales o periciales, sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sean hábiles' a este fin.

Este es el motivo por el que no podemos admitir la revisión fáctica que se plantea en el recurso, porque pretende, dentro del ordinal cuarto del relato, la eliminación de dos frases, que en la versión judicial, dicen lo siguiente: ' Si la malla se rompe o si alguna de las naranjas de su interior, sufre algún desperfecto, se sacan de las bolsa las naranjas en buenas condiciones y se venden a granel, pero al mismo precio por kilogramo que el correspondiente a la bolsa', y ' No obstante, a la vista de lo que el actor llevaba, la cajera percibía que el precio facilitado no correspondía al volumen de la compra', objetándose por el recurrente, que tales aseveraciones judiciales se alcanzaron a partir de las declaraciones testificales practicadas a iniciativa de la empresa así como de su representante, con preterición por parte del Magistrado de instancia, de los testigos por el recurrente propuestos, Don Agapito y Don Ambrosio .

Habiendo obtenido el Magistrado de instancia, la certeza sobre tales hechos, partiendo de diversas testificales practicadas en el acto del juicio, la revisión no resulta acogible por la Sala, porque es al Magistrado de instancia a quien le corresponde la valoración de esas declaraciones que nosotros no hemos presenciado.

Por ello, el motivo no se estima.

TERCERO.-En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente, denuncia como infringidos por aplicación indebida, el artículo 55.7 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 44 del Convenio colectivo para el Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, así como de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la teoría gradualista, citando cuatro sentencias de cuatro Tribunales Superiores de Justicia y concluyendo en el sentido de que procede la aplicación de la citada teoría, porque el actor no cometió ninguna infracción grave y culpable, sino que ' ha quedado acreditado que ... realizaba, en ocasiones, compras personales, al término de su jornada de trabajo, alterando el peso de las mismas, en la creencia de que no perjudicaba los interés de la demandada', todo ello, sin ocultación.

La respuesta a la denuncia jurídica, exige partir del firme, ya, relato fáctico, según el cual a) El actor prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con antigüedad de 15 de enero de 2004, categoría profesional de ayudante de dependiente y percibiendo un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias de 1.208,20 euros; b) El actor fue despedido mediante carta fechada y notificada el 30.03.2012; c) En el establecimiento en el que el actor, presta servicios, se venden bolsas de naranjas de 4 kg. Si la bolsa, que es de malla y las naranjas que contiene están en buen estado, se vende tal cual. Si la malla se rompe o si alguna de las naranjas de su interior, sufre algún desperfecto, se sacan de la bolsa las naranjas en buenas condiciones y se venden a granel, pero al mismo precio por kilo que el correspondiente a la bolsa; d) En operaciones detectadas los días 14, 19, 24 y 28 de marzo, tras albergar sospechas de ocasiones anteriores, la empresa comprobó que el actor se llevaba bolsas de naranjas al precio por kilo designado para las naranjas a granel, pero poniendo en la báscula automática productos distintos (zanahorias, calabacines o pimientos) en peso inferior al de la bolsa de naranjas, de modo que la etiqueta que expedía la báscula con el importe del producto, era inferior a la que correspondía a las naranjas que se llevaba. El actor facilitaba a la cajera la etiqueta con el precio suelta, es decir, no pegada al producto a que supuestamente correspondía. No obstante a la vista de lo que el actor llevaba, la cajera percibía que el precio facilitado no correspondía al volumen de la compra. e) El último día, el 28 de marzo de 2012, el dueño del establecimiento volvió a pesar en la báscula la compra del actor, confirmando la circunstancia de que la etiqueta que pretendía pasar por caja, registraba un peso y un precio, inferiores, a los que correspondían al producto que se llevaba.

CUARTO.-El quebranto de la confianza mutua ( STS de 24 de octubre de 1989 y 4 de febrero de 1991 ) engloba un conjunto de comportamientos sancionables con despido, para los que no se precisa la existencia de un daño efectivo a la empresa ni tampoco de dolo o especial voluntad del trabador para producirlo, de modo que '... configurada la ordenada y regular relación contractual por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena...' no se quiebren '... los principios sobre los que se asienta dicha relación, y especialmente de los que sirven de fundamento al ejercicio de un cargo de dirección basado en la confianza y responsabilidad, al rebasar... las facultades que se le habían conferido...' '... con independencia de que (se) haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta, el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo ( SSTS de 4 de febrero de 1991 (ROJ: STS 16468/1991 ) y las que en ella, se citan SSTS de 7 de julio y 25 de septiembre de 1986 , 29 de marzo de 1985 , 9 de diciembre de 1986 y 19 de enero de 1987 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1986 razona que '... Es reiterada la doctrina de la Sala en el sentido de que el enjuiciamiento del despido debe abordarse con un criterio gradualista, que a través de la necesaria proporción entre la infracción, la persona y la sanción, establezca una correspondencia entre conductas y sanciones para lograr la deseable adecuación entre ambas ( sentencias de 28 de enero de 1984 , 12 de marzo de 1985 , 17 de abril y 9 de junio de 1986 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991 ha declarado que '... La Sala ha declarado en numerosas Sentencias, entre las que pueden citarse las más recientes de 28 de febrero y 6 de abril de 1990 , que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, Rec. 2643/2009 , recopila la jurisprudencia existente en materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, explicando lo siguiente:

'... A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.

Y finalmente y en cuanto a la doctrina gradualista de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2004 (RCUD 2233/2003 ), impone que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

QUINTO.-Sentada la jurisprudencia que acabamos de dejar expuesta, la Sala estima que la sentencia debe confirmarse, y ello porque debemos partir de una circunstancia fundamental a la que también alude la resolución recurrida como es la de que la pérdida de la confianza, cuando se declara probada la existencia de un fraude, no admite una posible graduación, porque el incumplimiento ya por sí mismo, ante dicha defraudación acreditada, es grave y al perderse la confianza, se rompe el equilibrio de las prestaciones que debe existir en todo contrato, el de trabajo incluido.

Caso distinto hubiera sido el de que la sentencia no hubiera declarado probada la conducta defraudatoria por parte del trabajador, porque ahí, sí sería posible la moderación de la culpabilidad en atención a las circunstancias concurrentes como su enorme antigüedad en la empresa o la inexistencia de sanciones anteriores, que se debatieron en la instancia y que se reproducen ahora en fase de recurso, en aplicación de la postulada teoría gradualista, pero lo cierto es que la sentencia ha apreciado y lo ha declarado probado en el relato fáctico a partir de las testificales practicadas en el juicio, la existencia, como decíamos, de un fraude que conlleva, en lógica consecuencia, una transgresión de la buena fe contractual, circunstancia, en la cual, no procede aplicar la teoría gradualista (así se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008,Recurso: 215/2007 , aun cuando declare la falta de contradicción).

Consignándose, como decimos, como probado, que, ante la sospechas existentes sobre la conducta del demandante (pues a la vista de lo que llevaba, la cajera percibía que el precio facilitado, no se correspondía con el volumen de la compra), se pesó el día 28 de marzo de 2012 la compra que el demandante pretendía pasar por caja, comprobándose que arrojaba un peso superior al que figuraba en la etiqueta, resulta plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida y entendiendo que la misma no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas, la censura decae y con ella, todo el recurso, debiendo dictarse una sentencia que confirme el muy atinado fallo recurrido por el que se califica el despido como procedente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Virgilio , contra la sentencia de 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid , en autos nº 584/2012, promovidos por el recurrente contra ALIMENTACIÓN AGUADO SL, que confirmamos íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1792-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.