Sentencia SOCIAL Nº 91/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1786/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170010452
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1786/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 761/2017
Recurrente: Josefina
Representante: JOSE LUIS GOMEZ SICILIA
Recurrido: EULEN S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:CESAR ESPINILLA DE LA CASA
Sentencia número 91/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 9 de mayo de
2018 , en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Josefina , representada y dirigida técnicamente
por el graduado social don José Luis Gómez Sicilia; y como parte recurrida EULEN, S.A., por el letrado don
César Espinilla de la Casa, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de agosto de 2017, doña Josefina presentó demanda contra Eulen, S.A., en la que suplicaba que se declarase nulo por vulneración del derecho a la indemnidad y a la libertad sindical, o, subsidiariamente, improcedente, el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación, incluida una indemnización adicional de 6.200,00 euros por daños y perjuicios materiales y morales derivados de aquella lesión.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que incoó el proceso por despido número 761/2017 , se admitió a trámite por decreto de 19 de septiembre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 2 de mayo de 2018.



TERCERO.- El 9 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Josefina contra Eulen S.A., SE ACUERDA: 1.- Declarar improcedente el despido de la actora.

2.- Condenar a Eulen S.A. a que, a su opción, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de diecinueve euros con sesenta y cinco céntimos de euro diarios (19,65 €) desde el 4 de julio de 2017 hasta la fecha de notificación de esta Sentencia a la empresa demandada, o al abono de una indemnización de cinco mil ciento setenta y siete euros con setenta y siete céntimos de euro (5177,77 €).

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha del despido.

3.- Absolver a la parte demandada de las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Josefina (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Eulen S.A. (CIF A28517308) desde el 27 de noviembre de 2009 con la categoría profesional de limpiadora, a jornada parcial y percibiendo un salario diario, en cómputo bruto, de 19,65 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El centro de trabajo era el centro comercial Vialia (Málaga). La relación laboral entre las partes era indefinida a tiempo parcial, suscribiendo el 1 de abril de 2016 documento por el que se acordada la distribución irregular de la jornada anual y una jornada de trabajo de veinte horas semanales, en cómputo anual. El 19 de septiembre de 2016 las partes firmaron una novación del contrato fijando la jornada en 1643,4 horas anuales a partir del 19 de septiembre de 2016. Los contratos de trabajo y sus modificaciones obran en los documentos n.° 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora y n.° 1 del ramo de prueba de la parte demandada.

II.- El 27 de noviembre de 2009 los representantes de la Comunidad de Usuarios del Centro de Ocio y Comercio Vialia Estación y de Eulen S.A. suscribieron contrato, previa adjudicación a Eulen S.A. del concurso para la prestación de servicios de limpieza del centro comercial, en virtud del cual Eulen S.A. se comprometía a realizar el precitado servicio desde el 26 de noviembre de 2010, prorrogable por periodos anuales. El contrato y los pliegos obran como documento n.° 6 del ramo de prueba y su contenido se da por reproducido, ascendiendo a 477 horas y 45 minutos semanales aproximadamente la prestación del servicio.

III.- El 12 de diciembre de 2016 la trabajadora solicitó excedencia voluntaria por un periodo de seis meses con reserva del puesto de trabajo con fecha de inicio 4 de enero de 2017 y fecha de fin 3 de julio de 2017. La excedencia fue concedida.

IV.- El 15 de mayo de 2017 la Comunidad de Usuarios del Centro de Ocio y Comercio Vialia Estación y de Eulen S.A. suscribieron contrato en virtud del cual Eulen S.A. prestaría el servicio de limpieza de las instalaciones comunes correspondientes al centro comercial, del total de sus instalaciones y dependencias anexas en el centro comercial, siendo la prestación del servicio de 350 horas semanales. El contrato obra como documento n.° 6 del ramo de prueba y su contenido se da por reproducido V.- El 7 de junio de 2017 la trabajadora presentó escrito a la empresa comunicando su reincorporación al puesto de trabajo tras la finalización de la excedencia.

VI.- El 4 de julio de 2017 la trabajadora fue dada de alta en la Seguridad Social y en igual fecha la empresa notificó a la actora la siguiente comunicación 'Mediante la presente, le comunicamos que la dirección de la empresa ha optado pro no atender su solicitud de reingreso tras la excedencia, pudiendo conceptuar la presente como carta de despido a todos los efectos' VII.- Los pleitos interpuestos por trabajadores de Eulen S.A. obran en el documento n.° 7 del ramo de prueba y su contenido se da por reproducido.

VIII.- Los cuadrantes de turno de enero a diciembre de 2017 obran en el documento n.° 7 del ramo de prueba y su contenido se da por reproducido.

IX.- En fecha desconocida y no antes del 30 de junio de 2017 la actora interpuso demanda de reclamación de cantidad contra Eulen S.A., que fue turnada al Juzgado de lo Social n.° 6 de Málaga, siendo admitida por Decreto de 28 de noviembre de 2017 y señalándose el juicio, tras una suspensión, el 18 de septiembre de 2018. La papeleta de conciliación se presentó en el CMAC el 30 de junio de 2016, celebrándose sin avenencia el acto de conciliación 27 de julio de 2016.

X.- En fecha desconocida, y no antes del 8 de enero de 2018, la parte actora junto con otras trabajadoras, interpuso demanda de reclamación de cantidad contra Eulen S.A. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social n.° 3 de Málaga y admitida a trámite por Decreto de 31 de enero de 2018 siendo señalado el juicio el 17 de diciembre de 2019. La papeleta de conciliación se presentó en el CMAC el 21 de marzo de 2017, celebrándose sin avenencia el acto de conciliación el 31 de mayo de 2017.

XI.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común del 2 al 11 de julio de 2016 (trastorno depresivo).

XII.- En agosto de 2017 la empresa ha modificado las condiciones sustanciales de trabajo de algunas empleadas (n.° de horas de trabajo) por la reducción de horas en la prestación del servicio de limpieza contratadas a Eulen S.A. por el centro comercial.

XIII.- Las actas de SERCLA de 4 de marzo de 2015 y de 14 de marzo de 2016 obran como documentos n.° 12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora, sin que conste en ellas la intervención de la actora.

XIV.- Dña. Josefina no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical, estando afiliada a CGT. La cuota sindical era cargada por el sindicato directamente en la cuenta corriente de la actora n.° NUM001 de la entidad Unicaja, no descontándose de la nómina.

XV.- El 14 de julio de 2017 la trabajadora presentó papeleta de conciliación y el 4 de agosto de 2017 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

XVI.- El 10 de agosto de 2017 se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

XVII.- Trabajadoras del Centro Comercial Vialia y la actora participaron en una huelga convocada a partir de septiembre de 2017.



QUINTO.- El 14 de mayo de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que suplicaba que se revocase dicha sentencia y se estimase esencialmente la demanda, e impugnarse tanto por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 28 de septiembre de 2018 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la trabajadora, declaró improcedente la decisión de rechazar su solicitud de reingreso tras la excedencia, pero rechazó la pretensión de nulidad basada en la vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho a la libertad sindical, por considerar esencialmente que los indicios aportados no eran suficientes para invertir la carga de la prueba.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se declarase nula la decisión empresarial, con los efectos inherentes a tal calificación, incluida una indemnización de 6.000,00 euros, o la que prudencialmente se fijase por esta Sala, junto con la fijación de un salario regulador del despido cifrado en 20,87 euros diarios, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa las siguientes modificaciones del relato de hechos probados: En primer lugar (A), la introducción de un nuevo hecho, el XVIII en el orden que propone, del tenor siguiente: 'La demandante presta sus servicios con arreglo y bajo lo establecido en el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga y provincia'.

En segundo lugar (B), que se dé una nueva redacción al hecho probado I en el único sentido de fijar el salario en '20,87 euros' en lugar de los expresados en dicho apartado.

En tercer lugar (C), que se dé una nueva redacción al hecho probado XI en los términos siguientes: 'La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común del 2 de junio al 11 de julio de 2016 (trastorno depresivo). Con anterioridad tuvo un episodio de urgencia con crisis de ansiedad el 03/04/2016 tras altercado en el trabajo'.

Y, en cuarto lugar (D), que se dé una nueva redacción al hecho probado XIII en los términos siguientes: 'Las actas de SERCLA de 4 de marzo de 2015 y de 14 de marzo de 2016 obran como documentos n.° 12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora, sin que conste en ellas la intervención de la actora, constando en la de 14 de marzo de 2016 la intervención directa de la actora junto con otra compañera, ya que fue, junto con otra compañera, el motivo principal del conflicto planteado en el procedimiento de convocatoria de Huelga'.

La recurrente identifica en apoyo de tales modificaciones determinados documentos y defiende su relevancia para el recurso.

La parte recurrida se opone a la revisión propuesta por considerar que, o bien carecían de apoyo documental, bien resultaban irrelevantes o intrascendentes.



TERCERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ] y de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ], entre otras muchas, que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva. En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional.



CUARTO.- Aplicando las anteriores consideraciones, la revisión de los hechos declarados -y a salvo de lo que se dirá- no puede ser acogida pues ninguna trascendencia para el recurso puede tener, respecto del hecho probado XI, la corrección de las fechas de la incapacidad temporal y la mención al episodio de asistencia urgente ya que, aun cuando la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración alegada, tome como referencia tal situación, la misma está catalogada como derivada de enfermedad común, no de accidente de trabajo; y, en cuanto al episodio de asistencia urgente, se da por hecho en la proupesta que existió un altercado en el trabajo, cuando del documento identificado (folio 102) solo lo consigna como una referencia de la persona asistida al figurar en la anamnesis realizada.

Lo mismo cabe decir de las matizaciones que pretenden introducirse en el hecho probado XIII, pues si bien es cierto que el acta que se identifica en apoyo de la revisión (folios 144 y 145) recoge expresamente a la trabajadora como una de las afectadas por el conflicto, ello no supone una que se produjese una 'intervención directa' de doña Josefina , que es lo que se afirma en la propuesta, pues este intento de conciliación ante el SERCLA obedecía a un conflicto en materia de huelga promovido por el sindicato al que la trabajadora afirma pertenecer, en el que, junto con la empresa, intervino el comité de huelga, entre cuyos miembros no estaba la trabajadora. Además, se trató de una actuación muy alejada en el tiempo respecto del despido que es objeto de impugnación, ya que la avenencia se alcanzó en marzo de 2016, y el despido ocurrió en julio de 2017.

Por último, respecto del salario regulador del despido, al que van referidos los hechos I y XVIII a modificar, ya adelanta la parte recurrente que, aun la formulación de los motivos de revisión fáctica, se trataría de una cuestión jurídica a residenciar en el motivo de orden sustantivo del artículo 193 c) de la LRJS .

En este sentido, se ha reiterado por esta Sala en sentencias de 2 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13198/2017 ] y 22 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13313/2017 ], que en supuestos en los que el salario regulador del despido -que ciertamente ha de figurar en los hechos probados de toda sentencia de despido, de acuerdo con el citado artículo 107 a) de la LRJS - es objeto de discusión entre las partes -tal como ocurre aquí-, su determinación en el relato judicial debe hacerse con referencia estricta a las percepciones realmente recibidas por el trabajador, en su sentido puramente histórico, pues la afirmación de que se trataría de un 'salario debido' supone incluir inadecuadamente, en la premisa fáctica del silogismo judicial, un concepto jurídico predeterminante del fallo. Únicamente ha de consignarse en este apartado aquella realidad retributiva, para, posteriormente, aplicar la norma de cobertura que justifique el salario que propugne cada parte, lo que debe figurar en la parte argumental de la sentencia y, finalmente, como conclusión, en el fallo de la resolución, en el que se debe determinar el importe de ese salario regulador, en los casos en los que, por la calificación dada, nulidad o improcedencia, proceda la determinación de indemnizaciones como efectos característicos del despido no procedente.

Por otro lado, y finalmente, los convenios colectivos, a los que se les da publicidad oficial en tanto normas jurídicas, no tienen cabida en los hechos declarados probados, según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013 ].

Consecuentemente con ello, tampoco cabe modificar el hechos I ni dar cabia al nuevo hecho XVIII.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Seguidamente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, subdividido en tres apartados.

En el primero (A), denuncia la infracción de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 13 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5749/2016 ] en concordancia con el artículo 24.1 de la Constitución española [En adelante, CE] y los artículos 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de marzo [en adelante, ET], argumentando esencialmente que la juzgadora de instancia había incurrido en un error valorativo al no tomar en consideración 'algunas de las pruebas, que no indicios', que acreditaban la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, tales como la conflictividad en la empresa, con la convocatoria de huelga; el altercado en la empresa, que motivó la asistencia urgente; la incapacidad temporal; el intento de conciliación en reclamación de cantidad; la reducción paulatina de las horas de trabajo y de los salarios; el derecho a la reincorporación automática tras la excedencia; y el despido sin causa del que fue objeto.

En el segundo (B). denuncia la infracción de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 24 de abril de 2016 , en concordancia con el artículo 28 de la CE , sosteniendo que la empresa era conocedora de su afiliación a la Confederación General del Trabajo y de la actividad sindical que desarrollaba, lo que causaba 'cierta incomodidad' a la empresa, dando pie a conflictos y llegando a 'propiciar estados de crisis que la sumergieron en una incapacidad temporal'.

Y en el tercero (C), denuncia la infracción de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 16 de abril de 2010 [ROJ: STS 2489/2010 ] en concordancia con el artículo 27 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Málaga y provincia 2016-2020 [en adelante, CCOL]. Argumenta que el plus de transporte que recibía la trabajadora tenía naturaleza salarial, por lo que debía tomarse en consideración a los efectos de concretar los salarios de trámite y la indemnización: citan en apoyo de tal tesis la sentencia de esta Sala, de 9 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8426/2015 ], y defiende finalmente que la empresa cotizaba por ese plus y que su importe fuese el mismo con independencia de la jornada evidenciaba su naturaleza salarial.

La parte recurrida se opone a los motivos formulados sosteniendo, respecto de la garantía de indemnidad, que se basaban en hechos nuevos al no aparecer en la demanda, ni en el escrito de subsanación de defectos; que la reducción del servicio suponía la necesidad de amortizar el puesto de trabajo; que las reclamaciones planteadas eran colectivas, no individuales de la trabajadora; que no existía conexión temporal entre tales reclamaciones y el despido, no existiendo, en defintiva, nexo causal entre ambos. Respecto de la vulneración de la libertad sindical, únicamente se basaba en conjeturas y elucubraciones sin sentido, Y, en cuanto al salario, sostiene que ninguna de las sentencias citadas avalaban la tesis del recurso.



SEXTO.- Por razones de índole resolutivo, parece adecuado comenzar por abordar la cuestión relativa al salario regulador del despido.

Al respecto, la sentencia de instancia, luego de dejar constancia en el relato de hechos probados que esa magnitud ascendía a 19,65 euros diarios (hecho I), razona en la parte argumental de la sentencia que dicho salario, que era el propuesto por la empresa demandada, era el que debía ser acogido porque no revestía naturaleza salarial.

SÉPTIMO.- El artículo 26 del ET , bajo el epígrafe Del Salario , establece lo siguiente: 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

[...] 2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

[...] Por su parte, el artículo 27 del CCOL, regulador del Plus de transporte , dice así: Se establece este plus para compensar los diferentes gastos de transporte de recorrido que no supere el extrarradio, por un importe de 84,62 euros en el año 2016 desde el 1 de enero de 2016, 85,04 euros en el año 2017 desde el 1 de enero de 2017, 85,46 euros en el año 2018 desde el 1 de enero de 1018, 85,89 euros en el año 2019 desde el 1 de enero de 2019 y 86,28 euros en el año 2020 desde el 1 de enero de 2020 que se cobrará por todos los trabajadores en todos los meses, en jornada completa, menos en el mes de vacaciones, aclarando que este plus lo cobrarán todos los trabajadores del sector. Asimismo el transporte que se origine por el desplazamiento del centro de trabajo al extrarradio, será abonado aparte por la empresa los trabajadores afectados.

Se abonará el 100 por 100 del citado plus en aquellas jornadas que supongan al menos la mitad de la pactada en el presente convenio, y para jornadas inferiores, se abonará el citado plus en proporción a la jornada realizada.

Ningún trabajador podrá percibir por el concepto de plus transporte una cuantía superior a la estipulada por dicho concepto en jornada completa. Las empresas, en los supuestos de pluriempleo, en que el trabajador preste servicio en dos o más empresas del sector de limpieza, estas abonaran dicho plus de trasporte en la proporción que le corresponda a cada una.

Por último, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de diciembre de 2017 [ROJ: STS 4744/2017 ], entre otras muchas, viene manteniendo con carácter general que la naturaleza salarial o extrasalarial de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, sin que pueda deducirse de forma automática la naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos.

OCTAVO.- En el supuesto examinado, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, en el relato de hechos probados, no hay elemento alguno que permita sustentar la tesis de la naturaleza salarial, defendida por la trabajadora. Ni siquiera se ha dejado constancia de cada uno de los conceptos que integran la retribución, sean de la naturaleza que sean, aun cuando pueda inferirse de lo resuelto que la diferencia entre la tesis del trabajador y de la empresa está referida al mencionado plus de transporte.

Dejando al margen este inconveniente, ha de coincidir con el criterio de la magistrada de instancia, descartándose que dicho plus pueda quedar integrado en el salario regulador del despido, pues la lectura de la definición convencional deja claramente establecida su naturaleza extrasalarial, que no es otra que la de resarcir al traba por el coste de los desplazamientos que haga por por razón del servicio.

Baste precisar, finalmente, que aquella sentencia de esta Sala, que cita la parte recurrente, la de 9 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8426/2015 ], que ciertamente atribuía el carácter salarial al plus de transporte recogido en otro convenio, fue revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2197/2017 ].

Por todo ello, el motivo de infracción ha de ser rechazado NOVENO.- El artículo 28.1 de la CE establece que todos tienen derecho a sindicarse libremente. [...]. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 12 de septiembre de 2005 [ROJ: STC 216/2005 ], en interpretación aplicativa de dicho precepto, ha reiterado que la libertad sindical, en su vertiente individual, garantiza el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una garantía de indemnidad , que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos.

Por su parte, el artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión .

Por lo que hace a la llamada garantía de indemnidad , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resumiendo la doctrina de aquel Tribunal Constitucional, ha expresado en sentencia de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ], que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo , ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes . En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial .

Por otro lado, debe dejarse constancia del régimen probatorio específico previsto para los procesos de tutela, contenido en el artículo 181.2 de la LRJS -es el precepto aplicable por la remisión que hace el artículo 184 de dicha norma -, según el cual una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad , demostración que, como se ha razonado anteriormente, no se ha producido.

En interpretación aplicativa de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. La doctrina que acaba de resumirse se encuentra, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ], y más recientemente, en la de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ].

Más concretamente, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de octubre de 2015 [ROJ: STC 203/2015 ], al ocuparse de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, ha expresado que el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -como podría ser la participación en una huelga o el formular una reclamación judicial- sino que es preciso justificar - indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria.

DÉCIMO.- En el presente supuesto, la magistrada de instancia rechaza que se hayan producido las vulneraciones alegadas por la trabajadora, con arreglo al siguiente razonamiento: La determinación acerca de si se ha infringido la garantía de indemnidad requiere una conducta previa del trabajador y después una represalia empresarial. En cuanto a la conducta previa del trabajador, la parte actora la sitúa en la interposición de dos demandas de dos demandas cuya fecha de presentación cuya fecha de interposición no se conoce exactamente pero que fueron no antes del 30 de junio de 2017 y del 8 de enero de 2018. Los respectivos actos de conciliación se celebraron con avenencia el 27 de julio de 2016 y el 31 de mayo de 2017.

La primera de las demandas constituye un indicio débil por el espacio temporal transcurrido entre la fecha de celebración del acto de conciliación en el CMAC y el despido de la actora (casi un año), no pudiéndose obviar que la interposición de la demanda se notificó a la empresa en fecha posterior al despido vista la fecha de admisión a trámite de aquélla (28 de noviembre de 2017).

En cuanto a la segunda, el acto de conciliación sin avenencia tuvo lugar el 31 de mayo de 2017 y la interposición de la demanda fue notificada a la empresa con posterioridad al 31 de enero de 2018 y, por tanto, del despido.

La proximidad entre el acto de conciliación y el despido de la actora permite considerar la existencia de un indicio razonable para invertir la carga de la prueba, resultando que la documental obrante en autos y la testifical practicada permiten aseverar no solo la existencia de una gran conflictividad en el centro de trabajo evidenciada en la interposición de numerosas demandas contra la empresa sino también que la finalización de la relación laboral no estuvo relacionada con la presentación de la papeleta de conciliación y de una futura demanda sino con la reducción del número de horas contratadas para la prestación del servicio de limpieza por el centro comercial (aproximadamente unas cien según el testigo), dato que también se infiere de los contratos aportados por la empresa. En consecuencia, no puede ser acogida la vulneración alegada.

En relación con el derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE ), alega la parte actora que la sanción se impuso porque está afiliada a CGT y por haber participado en actividades reivindicativas promovidas por el sindicato.

Hemos de partir de que la mera afiliación a un sindicato no basta por sí sola para afirmar que cualquier actuación dirigida contra la trabajadora constituya una vulneración de su derecho a la libertad sindical. Pero es que, en el caso que nos ocupa, existen dudas razonables que impiden afirmar que la empresa tenía conocimiento fehaciente de que la actora estaba afiliada a este sindicato, carga de la prueba que incumbe a aquélla. En esta línea, la cuota sindical no se descontaba de la nómina sino que directamente se cargaba a la cuenta corriente personal de la trabajadora, sin que se haya proporcionado comunicación alguna de la trabajadora a la empresa poniendo en conocimiento de ésta su afiliación al sindicato CGT. El testigo presentado por la empresa, supervisor de Eulen S.A. en Málaga y Granada, sostuvo que ignoraba si la actora estaba afiliada a CGT aunque sabía que la mayor parte de la plantilla del centro de trabajo estaba afiliada a CGT. Estos datos impiden disponer de un indicio con la suficiencia necesaria para invertir la carga de la prueba y conducen a la desestimación de vulneración alguna de este derecho fundamental. A mayor abundamiento, la parte actora no ha acreditado que interviniera en actividad sindical alguna con anterioridad al despido, habiendo tenido lugar la huelga a la que se refieren las fotografías después del verano, a partir de septiembre de 2017 según el testigo y sin que conste intervención de la actora en los actos ante el SERCLA celebrados el 4 de marzo de 2015 y el 14 de marzo de 2016.

UNDÉCIMO.- Ha de coincidirse con el criterio y conclusión anteriores, en la medida en que, aun las particulares circunstancias concurrentes, no existe una conexión entre los indicios proporcionados por la trabajadora y la decisión extintiva impugnada.

Ciertamente, una decisión empresarial como la tomada, que la propia empresa se apresura a calificar de despido, aun cuando se tratase de la respuesta a una petición de reingreso tras la excedencia, plantea serias dudas sobre cuál pueda ser el designio que esconde. Sin embargo, más allá de aquella conflictividad generalizada, de la que dan idea las reclamaciones, los pleitos entablados (hechos V, IX y X), o la huelga llevada a cabo (hecho XVII), o que incluso esta situación fuese respaldada cuando no llevada a cabo directamente por el sindicato al que dice pertenecer la trabajadora -sobre este extremo se volverá-, no es posible vincular -esto es lo decisivo- la actuación personal de la trabajadora, bien en defensa de sus intereses, bien como activista sindical, con su despido.

Así, en el caso de las reclamaciones, es innegable que el intento de conciliación más próximo al despido, que resultó sin avenencia entre las partes, se realizó al final de mayo de 2017 (hecho X), tuvo una considerable cercanía con aquella decisión, pues apenas habían transcurrido 33 días. Pero tal extinción se produce, también, en un contexto de reducción del servicio contratado, pues las condiciones de la adjudicación fueron modificadas, pasando de 477 a 350 horas (hechos II y IV), modificación que tiene lugar, también, en aquel mes de mayo de 2017. Con ello, la empleadora, aun cuando no acometió una amortización por causas objetivas, señaladamente, por causas productivas u organizativas -la reducción de la contrata está identificada como tales, según tiene señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de enero de 2018 [ROJ: STS 385/2018 ]-, recurriendo a una lacónica respuesta a la petición de reingreso, estaba en condiciones de justificar su proceder respecto de la trabajadora.

En realidad, el planteamiento argumental de la recurrente, aun cuando haga una adecuada calificación del derecho o libertad que considera infringidos, diferenciando entre la garantía de indemnidad y la libertad sindical -tal como se exige en el artículo 179.3 de la LRJS a la hora de entablar una reclamación de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas-, está fundamentado primordialmente en la pertenencia a un sindicato. Y al respecto, el detallado análisis de las circunstancias concurrentes así como de la prueba practicada, realizado por la magistrada de instancia al respecto, conduce a la acertada conclusión de que aquella afiliación no pudo ser tenida en cuenta por la empresa a la hora de decidir el despido de su empleada.

Por todo lo anterior, los motivos de infracción también han de ser rechazados.

DUODÉCIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Josefina , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 9 de mayo de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 178618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 178618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.