Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00091/2020
-
CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Tfno:967191816
Fax:967217385
Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es
Equipo/usuario: 01
NIG:02003 44 4 2019 0001788
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000585 /2019
SENTENCIA
Albacete, a 21 de febrero de 2020.
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.
MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.
PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO POR DESPIDO 585/2019.
PARTE DEMANDANTE:D. Fernando.
LETRADO: Sr. Pérez Til.
PARTE DEMANDADA:1)INGETEAM POWER TECHNOLOGY S.A.
LETRADO: Sr. Monge González.
2) GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. (GES)
3) GLOBAL ENERGY SERVICES OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A.(GESOM).
LETRADA: Sra. Serrat Vilalta.
4) SIEMES GAMESA RENEWABLE ENERGY 9REN S.L.
LETRADA: Sra. Torrontegui Ay.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Fernando, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Til, en la que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, solicita que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la misma.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y tras varias suspensiones, se celebró el juicio el 5 de febrero de 2020.
En la vista las partes, tras ratificarse en sus peticiones, y practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevaron finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Fernando, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para INGETEAM POWER TECHNOLOGY S.A., en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad del 24 de julio de 2006, y categoría profesional de 'Técnico de Mantenimiento', percibiendo un salario medio de 84Â40 euros diarios brutos, con prorrata de pagas extras, aplicándose al mismo el Convenio Colectivo del sector del metal de la provincia de Albacete.
No consta que el trabajador ostentara cargo de representación sindical.
SEGUNDO.-El 1 de enero de 2017 se suscribió entre GAMESA EÓLICA S.L.U. e INGETEAM POWER TECHNOLOGY S.A. un contrato para el apoyo al mantenimiento de aerogeneradores Gamesa de parque eólico de España en zonas sur y este, con fecha de extensión pactada entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2018. Se da por reproducido el contenido de las condiciones del citado contrato aportados como documento 1 del ramo de prueba de 9Rent, destacando del mismo las funciones a desarrollar que se enumeran en los folios 12 a 17 del acuerdo, en el que se distingue entre la referencia al mantenimiento preventivo y por otro lado el mantenimiento de pequeño correctivo realizado por las parejas de correctivos.
En el anexo del citado contrato se recogen los parques de Gamesa objeto del contrato. Dentro de los relativos a la zona Este se recogen varios parques en la zona denominada 'Almansa', si bien en su ubicación es posible distinguir: La Hoyelas, Amp. Virgen Belén II, Morejelo I-II, Fuente de la Arena, Dehesa Virginia, todos ellos situados en la provincia de Albacete; y los de El Relumbrar, La Solana, Rincón de Cabello, Las Bodeguillas y El Mulatón situados en terrenos propios de la provincia de Valencia.
TERCERO.-El actor ha prestado servicio de forma indiferenciada en la totalidad de parques de la zona 'Almansa', tal y como pone de manifiesto el documento nº 11 del ramo de prueba de la INGETEAM, cuyo contenido procede dar por reproducido.
CUARTO.-El 1 de junio de 2019 se suscribió por parte de Gamesa Renewable Energía Eólica S.L. y Global Energy Services Siemsa S.A. contrato para el apoyo al mantenimiento de aerogeneradores Gamesa de parque eólico de Levante, Norte y Galicia & Asturias, con fecha de extensión pactada entre 1 de junio de 2019 y 31 de mayo de 2021.
Se da por reproducido el contenido de las condiciones del citado contrato aportados como doc. 4 del ramo de prueba de 9Rent, sin perjuicio de destacar las funciones a desarrollar que se enumeran en los folios 13 a 18 del acuerdo, en el que se distingue entre la referencia al mantenimiento preventivo y por otro lado el mantenimiento de pequeño correctivo realizado por las parejas de correctivos.
En el anexo del citado contrato se recogen entre los parques de Gamesa objeto del contrato. Dentro de los relativos a la zona Valencia se recogen: La Solana, Rincón de Cabello, Las Bodeguillas y El Mulatón situados en terrenos propios de la provincia de Valencia.
QUINTO.-El 9 de mayo de 2019, INGETEAM remitió al demandante una comunicación con el siguiente contenido (documento nº 1 del ramo de prueba del actor):
'Asunto: sucesión de empresas de mantenimiento de instalaciones La Solana, Las Bodeguillas, Rincón del Cabello y El Mulatón, centro de trabajo Albacete.
Muy Sr. nuestro:
El motivo de ponernos en contacto con usted es debido a la comunicación que hemos tenido de concesión del mantenimiento arriba descrito a otra empresa del sector, concretamente a la mercantil GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMNSA S.A. con efectos del 1 de junio de 2019. Siendo que usted está contratado expresamente para dichos trabajos y presta servicios en dichas instalaciones dicha empresa se subrogará en sus contrato de trabajo con la fecha indicada asumiendo desde dicho día todos sus derechos y obligaciones. Es por estopor lo que con fecha 31 de mayo de 2019 procederemos a cursar su baja en Seguridad Social por el motivo de subrogación empresarial.'
El 29 de mayo de 2019 INGETEAM remitió al trabajador la siguiente comunicación (documento nº 2 del ramo de prueba del actor):
'En fecha 9 de mayo de 2019 esta mercantil le comunicó la concesión del mantenimiento arriba descrito a otra empresa del sector, concretamente a GLOBAL ENERGY SERVICE SIEMNSA S.A. con efectos del 1 de junio de 2019, tal y como nos informó nuestro cliente SIEMENS GAMESA S.A. el pasado 6 de mayo de 2019, concretamente Xabier Tudela.
Con fecha de hoy somos conocedores y así queremos comunicarle por medio de éste escrito, que la operación y el mantenimiento de las instalaciones arriba citadas queda distribuido entre dos mercantiles: GLOBAL ENERGY SIEMNSA S.A. y SIEMENS GAMESA S.A./9REN con los trabajos de preventivo y correctivo respectivamente.
Por tanto dichas empresas se deberán poner en contacto con usted para indicarle cuál de las dos se hace cargo de su relación laboral, debiendo subrogarse en todos sus derechos y obligaciones desde el mismo día 1 de junio de 2019.'
En fecha 31 de mayo de 2019 se procedió por la entidad INGETEAM a extinguir la relación laboral con el trabajador, dándolo de baja en la cuenta de cotización de la Seguridad Social de dicha empresa (documento nº 6 del ramo de prueba de INGETEAM).
SEXTO.-Dispone el artículo 27 del Convenio Colectivo del Metal para la Provincia de Albacete:
'Las empresas afectadas por el presente Convenio, cuya actividad sea la contratación con carácter permanente con administraciones públicas, o empresas privadas, de contratas y subcontratas y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 del ET , la empresa que sustituya a la anterior adjudicataria, a la extinción o conclusión del contrato, vendrá obligada a subrogarse y a absorber a los trabajadores de esta, adscritos a este servicio, en las mismas condiciones contractuales, respetando su antigüedad, salario según nómina y demás derechos laborales, según proceda legalmente'.
Por su parte el artículo 49 bis del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la Industria, la tecnología y los servicios del sector del metal de la provincia de Valencia dispone:
'Solo para los casos de contratos licitados según la clasificación de la Ley de Contratos del sector Público y siempre y cuando los mismos impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse en determinadas relaciones laborales, el presente convenio dará cobertura a las condiciones a que haga referencia la citada licitación'.
SÉPTIMO.-Con ocasión de la comunicación de la extinción del contrato, por parte de INGETEAM se procedió a mantener comunicaciones por correo electrónico con el servicio de recursos humanos y desarrollo de GES y SIEMENS GAMESA 9 REN, en donde se pone de manifiesto en la comunicación inicial emitida por GES su intención de asumir tres trabajadores de la zona de Valencia, sin que aplicaran subrogación por no existir obligación convencional, rechazando el planteamiento de INGETEAM de que el número de trabajadores fuera de 10.
Después la empresa GES puso de manifiesto el nombre de los tres técnicos que se iban a subrogar en Ayora y posteriormente se procedió a modificar la decisión, de manera que finalmente por parte de la entidad Global Energy Services Operación y Mantenimiento S.A. procedió a dar de alta con fecha de efectos 1 de junio de 2019 a D. Marcelino, D. Martin y D. Mauricio, trabajadores que había prestado servicio para INGETEAM (documentos 12 y 12 bis de INGETEAM).
OCTAVO.-El 1 de agosto de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó sin avenencia en relación con INGETEAM POWER TECHNOLOGY, y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, e intentando sin efecto por incomparecencia de SIEMENS GAMESA RENEWABLES ENERGY 9REN S.L.
NOVENO.-Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes, así como el resultado del interrogatorio de la parte actora, y las testificales de D. Ovidio, D. Patricio, D. Pio y D. Primitivo.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la parte actora la declaración de improcedencia del despido que ha sufrido a la vista de la conducta de las empresas, por entender con carácter principal que las empresas que han resultado adjudicatarias del servicio de mantenimiento donde venía prestando servicio debieron subrogarle, o en su defecto, que la empresa para la que ha prestado servicio procedió a llevar a efecto un despido tácito al darle de baja.
Las empresas demandadas niegan responsabilidad respecto a la reclamación formulada.
Además de lo anterior la entidad GES alega falta de legitimación pasiva. Y por la entidad GES ON se alega la excepción de caducidad y de falta de conciliación previa por no haber sido objeto de conciliación pues no se le notificó el procedimiento hasta que se amplió la demanda.
También se cuestiona el salario y antigüedad del trabajador.
SEGUNDO.-Comenzaremos analizando la cuestión relativa al salario del trabajador.
Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.
En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes, y que normalmente suele ser la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.
En el caso que nos ocupa, el salario del trabajador ha variado a lo largo del año, por lo que atendiendo a la media de los últimos doce meses según las nóminas del trabajador aportadas como documento nº 3 del ramo de prueba de INGETEAM, el salario del trabajador asciende al importe señalado por la parte actora de 84Â40 euros diarios brutos.
TERCERO.-En la demanda se indica como antigüedad del trabajador el 24 de julio de 2006, extremo que se discute de contrario.
Ahora bien, la propiedad entidad INGETEAM ha venido reconociendo dicha antigüedad al trabajador como pone de manifiesto el bloque documental nº 3 aportado por dicha empresa consistente en las nóminas del trabajador, en la cuales, desde febrero de 2017 se le reconoce la antigüedad desde el 24 de julio de 2006.
CUARTO.-Sentado lo anterior, y antes de entrar a analizar el fondo del asunto, cabe resolver las excepciones procesales planteadas por GES ON.
Respecto a la caducidad de la acción ejercitada frente a ella por no haber sido objeto de conciliación previa pues su intervención en el procedimiento fue a través de la ampliación de la demanda inicial, cabe decir que el artículo 64.2 LRJS expresamente regula este extremo al regular como uno de los supuestos excluidos de la conciliación previa ' los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas'.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva, dicha cuestión viene referida al fondo del asunto y exige resolver el mismo para poder determinar la posible responsabilidad de esta entidad en lo reclamado, si bien de la documentación aportada y a la que se ha hecho referencia en el apartado de 'hechos probados, se puede ver como GES y GES ON han actuado de forma indiferenciada, pues algunos de los documentos remitidos por dichas entidades aparecen con el logo de una u otra entidad.
QUINTO.-Entrando a examinar el fondo del asunto, cabe decir que el mismo ya ha sido resuelto en un caso similar al presente por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete en procedimiento 583/2019, cuyo objeto fue el despido de otro trabajador en las mismas circunstancias, y cuyas conclusiones comparto.
Como indica aquella sentencia, nos encontramos ante un supuesto en el que se produce un cambio en la empresa que presta los servicios de mantenimiento que no asume al trabajador demandante, mientras que la anterior empresa le ha dado de baja por subrogación, subrogración que no se ha producido.
Por otro lado, la nueva empresa no ha procedido a asumir la totalidad de los parques de aerogeneradores que tenía asignados INGETEAM, sino que partiendo de una situación donde se localizaban parques tanto en territorio de las provincias de Albacete y Valencia, bajo la denominación genérica de 'Almansa', la totalidad de parques recogidos en el contrato suscrito por GES radican en la provincia de Valencia.
Partiendo de lo anterior, la cuestión a resolver viene referida a determinar el convenio colectivo de aplicación; si el que regía hasta ese momento para el trabajador, que era el de Albacete, o el que resulta de aplicación para la nueva empresa (el de la provincia de Valencia), la cual, y a diferencia de INGETEAM, ni siquiera tiene sede en la provincia de Albacete. Así, mientras el Convenio colectivo de Albacete establece la obligación de subrogación, no lo hace así el de Valencia.
Y como resuelve la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete a la que antes se ha hecho referencia, considero que la nueva contratación no supone una alteración de los criterios del alcance de la normativa convencional a la hora de fijar su vinculación al convenio colectivo de siderometalúrgia de Valencia, dado que la empresa tiene su centro de trabajo en territorio de esta provincia y ni siquiera tiene sede en Albacete (a diferencia de Ingeteam). Y es que la normativa de aplicación a la empresa es la que se deriva del convenio que le resulta aplicable a la misma, sin que pueda entenderse que por el mero hecho de un cambio en el empresario, el trabajador tiene el derecho a que se aplique la posible regulación convencional en materia de obligación de subrogación, sino que, por el contrario, debe entenderse que si la normativa que afecta a la nueva empresa impone la subrogación, la ejecución de la misma implicará que el correlativo deber empresarial/derecho del trabajador en orden a que le sean respetadas sus condiciones laborales.
Dicho lo anterior, cabe concluir que la mercantil GESOM no estaba vinculada por la existencia de una previsión de convenio colectivo que le obligara a asumir al actor, por lo que desde esa perspectiva ninguna responsabilidad puede imputarsele.
En cuanto a la mercantil 9Ren, debe señalarse que sus funciones estaban circunscritas a una actividad distinta a la recogida en el contrato de mantenimiento suscrito por INGETEAM y posteriormente a GES/GESOM, como el del denominado 'gran mantenimiento'. Ahora bien, no es menos cierto que el motivo que permita asumir que la mercantil 9Ren ha sido sucesora en parte de los servicios iniciales que realizaba la entidad Ingeteam a la hora de poder establecer que tenga motivo alguno para justificar el deber de asumir obligación alguna respecto al concreto trabajador demandante, siendo en este caso muy esclarecedor la comparativa de las clausulas relativas al objeto de la prestación de las empresas Ingeteam y GES, en las que se observa que desde la perspectiva funcional los contratos son esencialmente el mismo, centrándose la diferencia en los parques sobre los que se debe actuar.
SEXTO.-Pasando a la posibilidad de que se acuerde la subrogación por vía legal, cabe hacer mención a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS de 16 de abril de 2018, donde se indica:
La interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa de la Unión Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: (...) El TJUE concluye que procede la aplicación de la Directiva cuando, en un supuesto de reversión de contrata, la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.
2.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187.
Por su parte esta Sala, en la sentencia de 11-12-02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 .
3.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).
A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.
3.- La sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007 ha examinado el supuesto en el que la empresa Ge Healthcare Bio Sciences SA ha venido siendo la adjudicataria de la concesión por cuatro años de la contratación mixta del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de hospitales del SAS, poniendo dicha entidad a disposición de la concesionaria, durante el tiempo de vigencia del contrato, las unidades de radiofarmacia de los hospitales en condiciones para que el adjudicatario instale el instrumental necesario para la ejecución del contrato, material que ha de pasar a propiedad del SAS a la extinción del contrato. La sentencia razona: 'Tales datos revelan que se dan los elementos requeridos para apreciar la existencia de sucesión de empresa, pues la unidad productiva que se transmite -suministro de radiofármacos y servicios de gestión de residuos radioactivos de los hospitales del SAS - constituye una entidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que continua la misma actividad que venía desarrollando la anterior, en los mismos locales, con los instrumentos correspondientes para la prestación del objeto del concurso y con el stock de fármacos adquiridos a la anterior adjudicataria, Ge Healthcare Sciences S.A., siendo irrelevante, por las razones antes expuestas, que tanto los locales como los instrumentos correspondientes sean propiedad del SAS -estos últimos por la cláusula prevista para el supuesto de extinción del contrato con Ge Healthcare Bio Sciencies S.A.- y que no exista vinculación contractual directa entre cedente y cesionario. A mayor abundamiento hay que señalar que la nueva adjudicataria comienza a desarrollar su actividad al día siguiente de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin solución de continuidad presta los mismos servicios en las mismas instalaciones, con el mismo equipamiento e instrumentación que la anterior'.
Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, y como ya se ha resuelto por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete en la sentencia antes referida, debe ponerse de manifiesto que no ha quedado justificado que las entidades GES o GESOM hayan asumido ningún tipo de bienes muebles, maquinaria o herramientas de INGETEAM con ocasión de la subrogación, siendo lo cierto que fuera de las referencias al uso de pequeñas herramientas de trabajo, no se hizo mención a que las actuaciones de mantenimiento y pequeño correctivo impongan tener a disposición material específico que se encuentre vinculado a tales actuaciones.
Nos encontramos por tanto con una actividad que descansa esencialmente en el elemento personal o actividad de los trabajadores, donde la conexión con la figura de la subrogación se suele vincular con la asunción de una parte relevante de la plantilla adscrita a la unidad productiva transmitida.
A este respecto es preciso destacar que ciertamente INGETEAM citó la doctrina de la asunción de plantilla como presupuesto del deber de las codemandadas de asumir al actor como subrogado por entender que entre ambas empresas se había contratado al 50% de la anterior plantilla, pero es lo cierto que respecto a las posibles contrataciones de 9Ren carecen de trascendencia en la medida en que no ha podido justificarse que su actividad estuviera siendo realizada con anterioridad por INGETEAM, por lo que el hecho de que se hubiera podido contratar trabajadores de INGETEAM no permite determinar que los mismos estén vinculados a la misma unidad productiva trasmitida.
Cuestión distinta es la relativa a GES, pues a pesar de negar la existencia de obligación de subrogar por vía convencional o legal, finalmente subrogó a tres trabajadores, lo que viene a suponer una asunción de plantilla.
Partiendo de la inicial controversia entre las empresas saliente y entrante, recogida en las comunicaciones por correo electrónico respecto al número de trabajadores a subrogar, podría pensarse que la controversia jurídica podría haberse llevado al aspecto del número de trabajadores necesarios para realizar las labores encomendadas en los parques asumidos por la nueva empresa, por cuanto si se hubiera acreditado que el número de trabajadores necesarios era superior en escasa diferencia (1 o 2 trabajadores) sería notorio la aplicación del artículo 44 E.T. dada la asunción de un número relevante de plantilla por GESOM, pero lo cierto que esta perspectiva hubiera requerido de una prueba técnica o al menos justificar como está desarrollando la actividad GESOM en orden a la contratación de nuevos trabajadores que desarrollan la actividad en esos parques de aerogeneradores, lo que no ha tenido lugar.
SÉPTIMO.-La consecuencia que se deriva de los anteriores fundamentos es que no existía obligación de subrogación ni por vía convencional ni legal, por lo que la baja acordada por la empresa donde el trabajador prestaba servicios carecía de causa, lo que determina que deba declararse la existencia de un supuesto de despido improcedente del trabajador del que debe atribuirse exclusivamente la responsabilidad a INGETEAM, y con ello debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a aquella la indemnización prevista en dicho artículo, que en el supuesto de autos ascendería a 41.630Â30 euros.
Visto s los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMOla petición subsidiariade la demanda interpuesta por D. Fernando, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Til, frente a INGETEAM POWER TECHNOLOGY S.A., con la adopción de los siguientes pronunciamientos:
Declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor con fecha de efectos 31 de mayo de 2019, debiendo optar la empresa INGETEAM en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 41.630Â30 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Juan Pablo, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Til, frente a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMNSA S.A., GLOBAL ENERGY SERVICES OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., y SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY 9REN S.L., absolviendo a dichas entidades de los pedimentos formulados de contrario.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0585/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0585/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0585 19.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
