Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00091/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2
Tfno:947284055
Fax:947284056 947284145
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MIV
NIG:09059 44 4 2019 0001202
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Faustino
ABOGADO/A:ALVARO HERRERA PEREDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:SPORT MOVIL JULIAN S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:MARIA AMELIA ALONSO GARCIA,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En BURGOS, a once de marzo de dos mil veinte.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Faustino, que comparece asistido por el Letrado Don Álvaro Herrera, contra la empresa SPORT MOVIL JULIAN S.L., que comparece asistido por el Letrado Sr. Andrés Martínez, con asistencia del FOGASA, que comparece por el Letrado Sra. Esther García Rey.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA nº 91/20
Antecedentes
PRIMERO.-DON Faustino presentó demanda de procedimiento de despido contra la empresa SPORT MOVIL JULIAN S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, DON Faustino, ha venido prestando servicios para la empresa AUTO FORMULA S.L. desde el 8-1-1996, ostentando la categoría profesional de Jefe de ventas, percibiendo un salario bruto anual de 46.749,12 euros, incluida la prorrata de pagas extras. El trabajador estaba dado de alta en esta entidad en el Régimen General de la Seguridad Social, si bien en fecha 1-1-1998 se dio de alta en el RETA hasta el 31-1-2014, siendo dado de alta nuevamente en el Régimen General de la Seguridad Social, por cuenta de SPORT MOVIL JULIAN S.L. en fecha 25-2-2014. (documento 2 del ramo de prueba del actor)
El actor convivía hasta el año 2001 con sus padres, que tenían más del 50% del capital social de AUTO FORMULA S.L.
SEGUNDO.- La entidad AUTO FORMULA S.L se constituyó en fecha 4-11-1987, siendo su administrador único Don Humberto, quien en fecha 2-12-1997 otorgó plenos poderes a favor de Don Jenaro, quien actuaba como representante legal de la empresa, conforme resulta del documento 13 y 14 del ramo de prueba del actor (acontecimientos 153 y 154 del expediente).
Durante este periodo, todas las decisiones de la empresa las adoptaba Don Humberto, encargándose el actor de la sección de ventas, con un 16,44% del capital social.
TERCERO.- En fecha 11-1-2012, Don Humberto cesó en el cargo de administrador único, siendo nombrado como tal, Don Faustino, con un 26% de la participación social, adoptando desde ese momento las decisiones de la empresa junto a Don Jenaro.
CUARTO.- Por Auto de fecha 9-5-2013 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, la entidad AUTO FORMULA S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores, siendo Don Jenaro quien se encargó de toda la gestión administrativa, financiera y laboral de AUTO FORMULA durante la tramitación del concurso, (documento 15 y 16 acontecimientos 155 y 156 del expediente), mientras que Don Faustino se encargaba del área comercial. (documento 15 obrante en el acontecimiento 155 del expediente). El actor, como administrador único, otorgó poderes a una Abogado y Procurador para que presentaran la solicitud de concurso y se encargaran de la aportación de la documentación correspondiente.
QUINTO.-Conforme resulta de la vida laboral aportada como documento 17 del ramo de prueba del actor (acontecimiento 157 del expediente), en fecha 10-2-2014 AUTO FORMULA S.L. dio de baja a sus trece trabajadores, (incluido el actor), de los que ocho pasaron a prestar servicios para SPORT MOVIL JULIAN S.L., entre ellos, el Jefe de ventas, (actor), un comercial, encargado de administración de ventas, encargado de chapa y pintura, técnico especialista en la concesión, pintor, jefe de recambios y ayudante del jefe de recambios y recepción.
SEXTO.- Con fecha 6-5-2019 la empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario, cuyo contenido obrante en el acontecimiento 2 del expediente se da por reproducido, reconociendo en el acto de la vista la improcedencia del despido.
SEPTIMO.- AUTO FORMULA era el concesionario oficial de los vehículos marca Fiat y Alfa Romeo y en fecha 1-2-2014 se suscribieron entre Fiat Group Automobiles Spain S.A. y SPORT MOVIL JULIAN S.L. los siguientes contratos: contrato de concesión de venta de vehículos Fiat, contrato de concesión de asistencia y recambio FIAT, contrato de concesión de venta de vehículos Alfa Romeo, contrato de concesión de asistencia y recambio Alfa Romeo, contrato de concesión de venta de vehículos Fiat Profesional, contrato de concesión de asistencia y recambio FIAT Profesional, contrato Autoexpert relativo a vehículos usados, conforme resulta de los acontecimientos 127, 128, 129, 130, 134, 135 y 138 del expediente, cuyo contenido se da por reproducido, concesiones que con anterioridad las llevaba AUTO FORMULA S.L.
OCTAVO.- Con anterioridad, en fecha 23-6-2013, SPORT MOVIL JULIAN tenía concertado un contrato de concesión de venta de vehículos Jeep y contrato de concesión de asistencia y recambios Jeep, contrato de concesión de venta de vehículos Lancia, contrato de concesión de asistencia y recambio Lancia, contrato de concesión de asistencia y recambio Chrisler Dodge, (acontecimientos 131, 132, 134, 135, 136 y 137 del expediente)
NOVENO.- En el proceso concursal de AUTO FORMULA Fiat Group Automobiles Spain S.A. recompró los recambios, utillaje, equipo de diagnosis, maquinaria, números de teléfono y bases de datos, siendo negociado con el administrador concursal, para posteriormente vendérselo a SPORT MOVIL JULIAN S.L., con excepción de la base de datos.
DECIMO.- En el año 2014, cuando SPORT MOVIL JULIAN comenzó a gestionar las marcas Fiat y Alfa Romeo, el volumen de ventas ascendió de manera evidente.
UNDECIMO.- Tras el cierre de AUTO FORMULA se colocó un cartel indicando que a partir de ahora les seguirían atendiendo en SPORT MOVIL JULIAN S.L.
DUODECIMO.- Al actor no se le reconoció el derecho a percibir del FOGASA la indemnización correspondiente cuando se extinguió su contrato con AUTO FORMULA S.L., por resolución de 7-7-2014, no recurrida por el demandante, al no ostentar la condición de trabajador por cuenta ajena.
El actor no es en la actualidad representante de los trabajadores.
DECIMO TERCERO.-En fecha 27-5-2019 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto en fecha 12-6-2019, con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos aportados por las partes y las testificales practicadas en el acto de la vista, constituyen las fuentes de prueba que sustentan la anterior declaración de hechos probados.
SEGUNDO.-Los hechos controvertidos sobre los que ha versado el presente procedimiento son el salario del trabajador y la antigüedad, al haber reconocido la empresa la improcedencia del despido operado en fecha 6-5-2019.
Respecto al salario, considera el actor que asciende a 46.749,12 euros anuales más 5.388,72 euros en concepto de coste de vehículo de empresa a disposición del trabajador, mientras que la demandada niega la retribución en especie por el vehículo.
De las pruebas practicadas no ha quedado acreditado que el actor tuviera a su disposición un vehículo de empresa, circunstancia que no figura en ningún documento suscrito entre las partes, ni ha resultado probado con las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto de la vista, que han sido contradictorias en cuanto a este extremo, sin que haya motivo alguno para otorgar mayor credibilidad a unos que a otros, ni del documento 24 del ramo de prueba del actor, unilateralmente confeccionado por éste, que nada prueba al respecto, ni tampoco del documento 7 del demandante, que son las cotizaciones por un vehículo de renting, al no constar que fuera asignado al trabajador, de manera que el salario del trabajador a efectos de la indemnización por despido asciende a 46.749,12 euros anuales, conforme resulta de las nóminas aportadas.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la antigüedad, se discuten dos cuestiones: si ha existido sucesión de empresas entre AUTO FORMULA y SPORT MÓVIL JULIAN y en segundo lugar, si existía relación laboral entre el actor y AUTO FORMULA.
Respecto a la antigüedad, el actor entiende que ha de ser la de 8-1-1996, al haber tenido lugar una sucesión empresarial entre AUTO FORMULA S.L. y SPORT MOVIL JULIAN S.L. mientras que la parte demandada considera que ha de ser la de 25-2-2014, fecha en que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada, negando que haya habido sucesión de empresas vía artículo 44 del ET, al no haberse transmitido la unidad productiva. Así mismo alega que el demandante era el jefe de AUTO FORMULA, por lo que niega que tuviese relación laboral con dicha entidad.
Cabe determinar en primer lugar si ha tenido lugar una sucesión de empresas, vía artículo 44 del ET, entre AUTO FORMULA S.L. y SPORT MOVIL JULIAN S.L.
En cuanto a la cuestión litigiosa de si ha operado o no la sucesión, a efectos de depurar las responsabilidades, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 209/2018 de 27-2-2018 declara que ' El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores contempla, en su apartado 1, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Por su parte el apartado 2 del precepto puntualiza que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.
La sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1487, recurso 229/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-03-2017 (rec. 229/2015 ), citando la sentencia de 23 de septiembre de 2014 , señala que la misma ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias y ha establecido lo siguiente:
'Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.
La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE) de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE (LCEur 2001, 1026), del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962), recurso 764/02 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-12-2002 (rec. 764/2002 ), con cita de la de 1 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 516) establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del ET , al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.
La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998 ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE (RCL 1978, 2836), 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)'
La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 (LCEur 1986,65); de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997,45), Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003,386), Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 (TJCE 2005, 406) y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995, 154), Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)'.
El Tribunal Supremo, en sentencias como las de 26 de marzo de 2014, 12 de diciembre de 2002 y 17 marzo 1995, aplicadas en otras como la del Tribun al Superior de Justicia de Canarias de 18 de julio de 2017, sobre el contenido del artículo 44 citado presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos:
a) uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial;
b) y, otro objetivo consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto; o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales. En relación con el elemento objetivo, la jurisprudencia ha introducido importantes matices en orden a la exigencia del mismo, admitiéndose en aquellos supuestos en que aun no existiendo transmisión de elementos del activo, materiales y/o inmateriales, la mano de obra se constituye en esencial (así, entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Comunidad Europea de 24 enero 2002; Senten cia del Tribunal Supremo de 27 octubre 2004).
En el caso de autos, ha quedado acreditado que la empresa AUTO FORMULA S.L. tenía 13 trabajadores, incluyendo al actor, de los cuales, 8, prácticamente sin solución de continuidad, pasaron a formar parte de SPORT MOVIL JULIAN cuando la anterior cesó en su actividad, siendo estos trabajadores relevantes para el ejercicio de la actividad como el Jefe de ventas, un comercial, el encargado de administración de ventas, el encargado de chapa y pintura, el técnico especialista en la concesión, el pintor, el jefe de recambios y el ayudante del jefe de recambios y de recepción, como ha declarado uno de los testigos que han depuesto en el acto de la vista y resulta de la vida laboral de las indicadas empresas.
Por otra parte, ha quedado acreditado que AUTO FORMULA era el concesionario oficial de los vehículos marca Fiat y Alfa Romeo, siendo esta su única actividad, y en fecha 1-2-2014, tras el cese en la actividad de AUTO FORMULA, estos contratos se concertaron entre Fiat Group Automobiles Spain S.A. y SPORT MOVIL JULIAN S.L., quien continuó con la actividad que había venido desempeñando AUTO FORMULA. De hecho, cuando cerraron, colocaron un cartel en este establecimiento, indicando que les seguían atendiendo en SPORT MOVIL JULIAN, como ha reconocido uno de los testigos. Así mismo, se ha puesto de relieve cómo toda la maquinaria, utillaje, equipos de diagnóstico... y demás útiles necesarios para el desarrollo de la actividad, pasaron a SPORT MOVIL JULIAN, si bien fue a través de Fiat Group Automobiles Spain S.A., quien en el proceso concursal lo compró para transmitírselo directamente a esta entidad.
Por último, el testigo Sr. Sergio ha reconocido que desde el momento en que SPORT MOVIL JULIAN comenzó con la explotación de las marcas Fiat y Alfa Romeo que antes llevaba AUTO FORMULA, se produjo un evidente aumento de ventas, afianzando el hecho que se transmitió la unidad productiva autónoma.
En consecuencia, se cumplen el elemento objetivo y subjetivo exigido por la jurisprudencia del TS para entender que ha tenido lugar una sucesión de empresas vía artículo 44 del ET.
CUARTO.- Debe analizarse ahora, si entre el actor y AUTO FORMULA S.L. hubo una relación laboral durante todo el tiempo que prestó servicios, concretamente entre el 8-1-1996 y el 31-1-2014.
Se alega por la parte demandada y el FOGASA que prueba de la no existencia de relación laboral entre el actor y AUTO FORMULA S.A. es que el actor estaba dado de alta en el RETA y no se le reconoció el derecho a percibir del FOGASA la indemnización correspondiente cuando se extinguió su contrato con AUTO FORMULA S.L., por resolución de 7-7-2014, no recurrida por el demandante, al no ostentar la condición de trabajador por cuenta ajena.
Esta resolución administrativa es irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 noviembre de 1983 y 10 abril de 1984 entre otras muchas, tiene declarado que ' la determinación de si una relación «inter partes» tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la denominen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla'.
Así pues, para determinar la existencia de una relación laboral, lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS de 16-2-1990).
Así, ha venido declarando el Tribunal Supremo en sentencia de 12-6-2012, siguiendo la doctrina de la Sala expuesta en la sentencia de 23 de noviembre de 2009, que 'son las notas características de ajenidad y dependencia, junto al carácter voluntario y retribuido de la prestación, las que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral, siendo la primera nota común al contrato de trabajo y al arrendamiento de servicios, por lo que la delimitación en el caso ha de hacerse prestando especial atención a la nota de dependencia.
La jurisprudencia actual sobre este particular se recoge en sentencias tales como la del Tribunal Supremo núm. 739/2017 de 28 septiembre , que se remite a otra anterior de 26 de diciembre de 2007, en la que se concluye que la relación objeto de dicho proceso es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.
Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.
No es dable que concurran en la misma persona un vínculo mercantil (por ser miembro del consejo de administración de la sociedad) y un vínculo laboral especial de alta dirección porque existe una indiferencia funcional entre uno y otro, en la medida en que ambos desarrollan el mismo tipo de cometidos, lo que supone que el criterio para la calificación jurídica no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad: consejero activo o alto directivo (que realiza las mismas funciones por delegación del órgano de administración de la sociedad) ( sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 266/2009, de 8-4-2009 , con cita de la del Tribunal Supremo de 22-12-1994, recurso 2889/1993 ).
Por el contrario, sí que es posible el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. Cada una de estas relaciones tiene sustantividad propia y la aportación de capital a la sociedad queda al margen del trabajo prestado para ella. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajenidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. En particular, a) la falta de ajenidad, cuando al socio tenga una participación en el capital social superior al 50 por 100 ( sentencias del TS de 14-4-1997 , 12-3-1999 , y 3-4- 2001 ) y b) la falta de dependencia, cuando se trata de un integrante del órgano directivo de la empresa que realiza sus funciones sin sujetarse a la esfera organicista y rectora de ésta.
En este sentido, la sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006 , argumenta: 'la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'.
Esta sentencia del TS de 26-12-2007 explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.
La sentencia del TS 25-2-2013, recurso 1564/2012 , argumenta que 'los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 ; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador»'.
Aplicando esta doctrina al caso de autos, de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, se llega a la conclusión de que aunque el trabajador estaba dado de alta en el RETA, solo ostentaba un 16,44% del capital social, sin que ello por sí solo implique que falte la nota de ajeneidad propia de una relación laboral. De hecho, el Tribunal Supremo ha venido indicando que la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio, puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad, cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social.
Pero es que además, el actor no tenía poderes de representación en la empresa, pues solo era el jefe de ventas, encargándose de la actividad comercial, pero no tenía facultad para tomar decisiones en nombre de la empresa, siendo su padre Don Humberto, el administrador único, quien ejercía las funciones de gerente. Éste ostentaba junto a su esposa, más del 50% de las participaciones sociales, y era quien actuaba como representante legal, adoptando todas las decisiones y directrices de la empresa. Ni siquiera el actor tenía poderes de representación, habiéndose otorgado en fecha 2-12-1997, a favor de Don Jenaro, como resulta del documento 13 y 14 del ramo de prueba del actor (acontecimientos 153 y 154 del expediente).
Los testigos que han depuesto en el acto de la vista han reconocido que era el padre del actor quien tomaba todas las decisiones en la empresa o en su caso, Don Jenaro, que era el que se encargaba de las cuestiones laborales con los trabajadores, contabilidad, vacaciones, salarios....
No fue hasta el 11-1-2012, cuando tras el cese en el cargo de administrador único de Don Humberto, fue nombrado como tal, el demandante, Don Faustino, con un 26% de la participación social, manteniendo Don Jenaro plenos poderes, siendo éste el interlocutor con el administrador concursal tras la declaración de concurso en mayo de 2013, en todo lo relativo a la gestión administrativa, financiera y laboral de AUTO FORMULA, como resulta del informe de INSOLVENCY AND LEGAL S.L.P., (documento 15 y 16 acontecimientos 155 y 156 del expediente), encargándose Don Faustino, de lo relativo al área comercial. El actor, como administrador único, concedió poderes a un Letrado y Procuradora, para presentar la solicitud de concurso y demás documentos relacionados con el concurso, conservando su condición de administrador único, interactuando con el administrador concursal en el área comercial.
Desde la jubilación de Don Humberto todas las decisiones las adoptaba el actor mancomunadamente con Don Jenaro, como ha reconocido este testigo en el acto de la vista.
Por tanto, a la vista de lo expuesto, podría concluirse que la relación que unía al trabajador con la empresa AUTO FORMULA hasta el 11-1-2012, fecha en que fue nombrado administrador único, era de carácter laboral, pues éste solo se encargaba del departamento comercial, que implica sólo un área de la actividad, pero no llevaba ningún tema sobre distribución, personal, ni ejercitaba ningún tipo de poder inherente a la titularidad de la empresa, ostentando autonomía limitada a ese área concreto, sin participar en las decisiones de la política empresarial, estando sometido a la persona que adoptaba todas las decisiones a tomar representación de la empresa, que era Don Humberto o incluso Don Jenaro, como apoderado.
No obstante, no puede decirse lo mismo a partir del momento en que es nombrado administrador único de la empresa tras la jubilación de su padre, en el que adquiere un vínculo de carácter mercantil y queda excluida toda nota de dependencia, siendo éste quien tomaba las decisiones mancomunadamente con Don Jenaro, hasta el punto de otorgar poderes para presentar la solicitud del procedimiento concursal.
No ha acreditado la parte actora, a quien incumbía la carga de la prueba, que durante este periodo estuviese sujeto a horario ni jornada, ni consta sometimiento alguno a la organización y dirección de la empresa, toda vez que él estaba incluido dentro del círculo organizativo, disciplinario y rector, siendo éste quien tomaba las decisiones u directrices de organización y dirección, ejerciendo funciones de gestión tanto de índole económica como de personal, actuando en su condición de socio y no en la de empleado, apreciando que su actividad estuvo conectada en todo momento a la consecución de los objetivos generales de la empresa, viéndose constreñido en sus decisiones exclusivamente por los criterios e instrucciones emanados del órgano de administración y gobierno de la demandada, del que formaba parte en su condición de Administrador único, y siendo, además, titular de una participación equivalente al 26% de su capital social. Tampoco se ha acreditado que fuera personal de alta dirección.
En este sentido indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24-1-2020, que 'DECIMOCUARTO.- Los hechos expuestos son meridianos y denotan la plena aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial que rige en casos así, cualquiera que sea la denominación que quiera dársele -teoría del vínculo, doble vínculo u otra distinta. Lo cierto y verdad es que una vez designado quien hoy recurre administrador mancomunado de la mercantil demandada, su relación contractual como Director de la misma quedó embebida e integrada en la societaria de índole exclusivamente mercantil por el ejercicio de las funciones de administración, gestión, dirección y representación de la sociedad.
Como pone de relieve la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.011 (recurso nº 1.427/10 ), dictada en función unificadora: '(...) La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores '.
DECIMOQUINTO.- A continuación, la misma finaliza así: '(...) Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-198 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.
DECIMOSEXTO.- En sentido parejo, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 28 de septiembre de 2.017 (recurso nº 3.341/15 ), también unificadora, a cuyo tenor: '(...) Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa , es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase (...), tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. (...) Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores '.
DECIMOSEPTIMO.- Consciente de ello, el recurrente, haciendo supuesto de la cuestión, se limita a afirmar apodícticamente que su prestación de servicios como Director de la empresa supuso una relación laboral común, que no de alta dirección, lo que no podemos asumir, habida cuenta que su actividad gerencial como tal Director estuvo conectada en todo momento a la consecución de los objetivos generales de la empresa, viéndose constreñido en sus decisiones exclusivamente por los criterios e instrucciones emanados del órgano de administración y gobierno de la demandada, del que, como vimos, también formaba parte en su condición de Administrador mancomunado, y siendo, además, titular de una participación equivalente al 19,97 por 100 de su capital social (hecho probado primero de la sentencia impugnada)'.
En consecuencia, no habiendo acreditado la parte actora, a quien incumbía la carga de a prueba, que durante este último periodo desde que fue nombrado administrador único se dieran las notas de ajeneidad y dependencia propias de una relación laboral común, debe entenderse que a partir del 11-1-2012, la relación que unía al actor con AUTO FORMULA era mercantil, de manera que extinguida su relación laboral en dicha fecha y habiendo comenzado a prestar servicios en SPORT MOVIL JULIAN el 25-2-2014, se aprecia una ruptura del vínculo laboral, por lo que la antigüedad del actor a efectos del despido que nos ocupa, debe ser la de 25-2-2014, fecha en que comenzó a prestar servicios para la demandada.
QUINTO.- La declaración de improcedencia del despido, teniendo en cuenta el salario bruto del trabajador de 46.749,12 euros anuales y su antigüedad de 25-2-2014, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que ésta deba optar entre abonar al trabajador la cantidad de 22.189,82 euros o readmitirle en las mismas condiciones anteriores al despido.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
SEXTO.- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por DON Faustino frente a la empresa SPORT MOVIL JULIAN S.L., DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOoperado en fecha 6-5-2019, y CONDENOa la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (6-5-2019) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 128,08 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 22.189,82 euros.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Advierto a las partes que:
- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0390.19.
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
